福建金門地方法院民事判決 109年度訴字第26號
原 告 蔡偉航
訴訟代理人 楊延壽律師
被 告 温俊龍
訴訟代理人 顏嘉盈律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國109
年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段○○地號土地（權利範圍全部），於民國一Ｏ五年七月六日以金登資二字第ＯＯ八二八Ｏ號設定登記以被告為權利人、原告為義務人，擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。被告應將前項普通抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查本件原告起訴主 張被告對其無下列抵押債權存在，並確認坐落金門縣○○鄉 ○○○○段00地號土地（下稱系爭土地），由金門縣地政局 於民國105年7月4日以105年金登資二字第008280號收件，同 年月6日所為之抵押權設定登記，擔保債權金額新臺幣（下 同）500萬元之抵押權（下稱系爭普通抵押權）及所擔保之 債權均不存在等情，為被告所否認，則系爭普通抵押權及其 所擔保之債權是否存在，於兩造間即有爭執，而原告為系爭 土地之所有權人，系爭普通抵押權及其所擔保之債權是否存 在，關乎其是否得請求被告塗銷系爭普通抵押權，堪認原告 主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將 之除去，是原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存 在，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
被告前因伊向其借款420萬元（下稱系爭420萬元借款），約 定於106年7月3日清償，並由伊以名下所有坐落於金門縣○
○鄉○○○○段00地號土地（即系爭土地），權利範圍全部 ，為上開債務之擔保，設定擔保債權總金額500萬元（約系 爭420萬元借款加計2成之數額）之普通抵押權予被告（即系 爭普通抵押權），並經地政機關於105年7月6日辦畢抵押權 設定登記在案。惟，被告以系爭420萬元借款已屆期但未清 償，向鈞院聲請准予拍賣抵押物，並經鈞院以108年度司拍 字第29號裁定在案；伊雖對提供系爭土地設定系爭普通抵押 權予被告一事不爭執，然被告於伊完成系爭普通抵押權設定 登記後，迄未交付420萬元，屢經伊催詢均未果，詎日前竟 接獲拍賣抵押物裁定，已嚴重影響伊之權益。足認兩造就有 無消費借貸債權債務關係已發生爭執，且被告已聲請拍賣抵 押物裁定在案，有立即訴請確認之必要，被告未交付系爭 420萬元借款，並登記為系爭土地之抵押權人，已侵害伊就 系爭土地之所有權，爰請求確認系爭普通抵押權及所擔保之 債權均不存在，並依民法第767條第1項中段提起本訴。並聲 明：如主文第1、2項所示。
二、被告答辯則以：
本件係訴外人即原告之叔叔蔡輝隆因與訴外人勝利工程行李 志源間有債權債務關係，於105年5、6月間透過訴外人王汎 昇向伊陸續借款約1,100萬元，協議就借款本金、清償期限 、利息、擔保等條件達成合意，並視蔡輝隆所能提供擔保物 實際情況分次辦理，故蔡輝隆前後以自己、其女兒蔡耀萱、 其姪子即本件原告提供之土地擔保，並由原告答應擔任借款 人向被告借款420萬元，並以其所有之系爭土地設定系爭普 通抵押權予伊，並簽立附表所示之420萬元本票（下稱系爭 本票），同意向伊借款供蔡輝隆使用。又伊已依蔡輝隆指示 陸續匯款至勝利工程行李志源所有之臺灣中小企業銀行金門 分行帳戶，並交付現金170萬元予王汎昇。伊先於105年5月 30日匯款400萬元至蔡輝隆或王汎昇指定之勝利工程行李志 源之帳戶，其後陸續於105年6月15日以伊兒子温啟宏名義匯 款102萬元、於同年月24日匯款150萬元、於同年月27日匯款 232萬元至勝利工程行李志源之帳戶；另伊於105年7月1日自 兆豐國際商業銀行金門分行000-00-00000-0號帳戶（下稱兆 豐銀行帳戶）提領現金170萬元交付王汎昇，足證伊前後已 交付蔡輝隆借款1,054萬元，包含本件的420萬元等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第130頁，為 敘述方便，文句略作修正）：
(一)原告將其所有系爭土地，於105年7月6日設定系爭普通抵押 權予被告。
(二)被告以原告未清償系爭420萬元借款，向本院聲請拍賣抵押 物，經本院以108年度司拍字第29號裁定准予拍賣在案。四、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規 定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第130-131頁，為 說明之便，字句內容略有修正）：
(一)被告有無將系爭420萬元借款以現金或匯款方式交付與原告 ？
(二)原告是否同意將系爭420萬元借款交由蔡輝隆使用，並依蔡 輝隆或王汎昇之指示，將款項匯入勝利工程行李志源之帳戶 ？
(三)原告請求確認系爭普通抵押權不存在，有無理由？(四)原告請求塗銷系爭普通抵押權，有無理由？五、本院之判斷：
(一)被告並未將系爭420萬元借款交付原告，或同意將系爭420萬 元借款交由蔡輝隆使用，並依蔡輝隆或王汎昇之指示，將款 項匯入勝利工程行李志源之帳戶：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段有所明文。又按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅 證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能 認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民 事裁判要旨參照）。故本件原告主張兩造間固有系爭420萬 元借款之消費借貸契約之合意，然迄今未收到被告所交付 之系爭420萬元借款，故主張系爭420萬元借款債權債務關係 並不存在，然為被告所否認，並以前詞置辯，依前開說明， 應由被告就系爭420萬元借款須具備之特別要件即金錢之交 付之積極事實負舉證之責。
2、查證人翟星翰於109年7月17日在另案108年度訴字第52號債 務人異議之訴事件審理時結證稱：「（你是否知道原告（即 蔡輝隆）有跟被告借錢？）不知道。（你是否認識訴外人王 汎昇？）認識。（你是否知道王汎昇有找人一起投資賭場之 事？）不知道。（被告有無跟你講過要借錢給原告？）有。 （為什麼被告要跟你講這件事？）事後聊天拍賣的時候講的 。（被告有跟你說他借多少錢給原告嗎？）金額我不清楚。
（有無印象被告或原告有無跟你說過被告曾經有將280萬元 之借款交給原告這件事情？）我是事後拍賣土地後才知道， 至於金額也不清楚，有無交付借款這件事我並不了解。」等 語（見另案108年度訴字第52號卷〈影卷外放）第256-259頁 ），參以蔡輝隆於109年7月17日在另案108年度訴字第52號 債務人異議之訴事件審理時陳稱：「（不認識怎麼會跟被告 借錢？）是透過我朋友王汎昇介紹。（所以你是透過你朋友 王汎昇跟被告借錢？）對。（你跟被告借多少錢？）原本要 借1,000萬，前前後後王汎昇叫我簽一些本票，錢也沒拿給 我，所以一塊錢也沒借到。（你有提供什麼東西來擔保借款 嗎？）我、我女兒及我姪子的土地。（所以是你要借錢，然 後用你、你女兒及你姪子的土地還有本票來透過王汎昇跟温 俊龍借錢？）對。」等語（見另案108年度訴字第52號卷第 261 -265頁），是由證人翟星翰之上開證述及蔡輝隆於另案 之陳述可知，證人翟星翰雖曾聽被告述說欲借錢與蔡輝隆等 情，然對於被告是否有將借款交付蔡輝隆一節毫無所悉，另 原告及蔡輝隆亦自始至終否認收到被告交付之系爭420萬元 借款，及原告亦否認將系爭420萬元借款交由蔡輝隆使用， 並依蔡輝隆或王汎昇之指示，將款項匯入勝利工程行李志源 之帳戶，另衡以證人翟星翰均為蔡輝隆及被告之友人，無血 緣上關係，其於另案所言應無特別偏袒蔡輝隆之虞，是證人 翟星翰於另案之證述堪值採信。據此，依證人翟星翰及蔡輝 隆於另案之證述及陳述，自難以證明被告有將系爭420萬元 之借款交付原告或原告有何同意將系爭借款420萬元交由蔡 輝隆使用，並依蔡輝隆或王汎昇之指示，將款項匯入勝利工 程行李志源之帳戶等情。
3、被告另提出勝利工程行李志源之臺灣中小企業銀行金門分行 00000000000號帳戶（下稱臺灣企業銀行帳戶）之匯款資料 及其所有之兆豐銀行帳戶存摺交易明細影本、國內匯款-匯 出匯款查詢資料（見本院卷第83-88頁）為證，固能證明被 告於105年6月20日、105年6月27日分別匯出款項300萬元、 232萬元，及於105年7月1日提領現金170萬元，另於105年5 月30日匯款400萬元、105年6月27日以其兒子名義溫啟宏匯 款232萬元至勝利工程行李志源所有之臺灣企業銀行帳戶等 事實，然無從據此證明被告上開匯款金額係匯入原告之帳戶 或經其同意依蔡輝隆或王汎昇之指示，將款項匯入勝利工程 行李志源之帳戶，亦無從證明被告所提領之現金係直接交付 原告或其指定之蔡輝隆或王汎昇，並據此推論被告有交付 420萬元之事實，又被告固提出原告所開立之系爭本票影本 乙紙為憑（見本院卷第91頁），然觀諸系爭本票為記載發票
日為無效票據，且票據開立原因多端，或用以借款之擔保， 或用以換票，所在多有，矧票據上權利之行使，固然不以其 原因關係存在為前提，惟在直接前後手之間，票據債務人仍 得以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，換言之， 票據債務人即原告主張未收受系爭420萬元借款之原因關係 不存在，執票人即被告仍須就系爭420萬元借款交付乙節為 舉證，故亦難以執此作為被告業已交付系爭420萬元借款之 證明。至被告另抗辯原告有交付系爭土地之權狀、印鑑證明 、系爭本票及身份證正反面影本給王汎昇，並在系爭普通抵 押權設定書上簽名，應依民法第169條規定負表見代理責任 云云。然按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信 其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而 代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為 ，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立 表見代理（最高法院55年台上字第1054號、84年度台上字第 2402號判決意旨參照）。依前揭實務意旨，借款之收取為一 事實行為，不得成立代理，且亦不得成立表見代理，故被告 所提上開證據均未能證明被告是經原告同意將系爭420萬元 借款交由蔡輝隆使用，並依蔡輝隆或王汎昇之指示，將款項 匯入勝利工程行李志源之帳戶，而有交付系爭420萬元借款 之事實，且被告於本院言詞辯論終結時亦未提出其他證據以 實其說。據此，原告主張被告未交付系爭420萬元借款，系 爭420萬元借款債務不存在等語，尚非無據，殊值可採。(二)原告請求確認系爭普通抵押權及其所擔保之債權不存在，有 理由：
1、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有明文；又抵 押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依 設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔 保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，最高法 院72年台上字第2432號判決、最高法院85年度台上字第3105 號判決意旨參照；另按抵押權為擔保物權，以其所擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵 押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為 借款債務設定一般抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之 情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金 錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發 生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人 負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照
）。是故本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在， 為被告所否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭 抵押權所擔保之債權就其發生所須具備之特別要件即系爭 420萬元借款之交付負舉證之責。
2、經查，系爭普通抵押權設定契約書中之擔保債權種類及範圍 欄記載「依中華民國105年7月4日簽訂金錢借貸契約所衍生 之債權債務」等文字（見本院卷第36頁），參照上開說明， 系爭抵押權所擔保之債權範圍，自僅限於系爭420萬元借款 而已，然被告未能證明有交付420萬元借款予原告或經原告 之同意將系爭420萬元借款交由蔡輝隆使用，並依蔡輝隆或 王汎昇之指示，將款項匯入勝利工程行李志源之帳戶，而就 此節，被告於本院言詞辯論終結時亦未提出其他證據以實其 說，此經本院審認如前，業如前述，自堪認系爭420萬元借 款之債權債務關係不存在，而系爭普通抵押權為普通抵押權 ，為從物權，基於其成立上之從屬性，系爭普通抵押權因所 擔保之債權不成立而無法成立，原告請求確認系爭普通抵押 權及所擔保之債權不存在，為有理由。
(三)原告請求被告塗銷系爭普通抵押權之設定登記，為有理由： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。再按抵 押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當 事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之 債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定 登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上 ）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別， 惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（ 最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。 2、查原告主張為系爭土地之所有權人，被告就系爭土地設定系 爭抵押權等情，有金門縣地政局109年5月6日地籍字第10900 03606號函暨系爭土地登記公務用謄本、地籍異動索引、105 年7月4日金登資二字第008280號設定登記申請案影本1份在 卷可按（見本院卷第23至44頁），應堪信實。又抵押權為擔 保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生， 抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。系爭普通 抵押權所擔保之債權即系爭420萬元借款債權不存在，業如 前述，準此，系爭普通抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記 ，亦屬無效。是系爭普通抵押權登記繼續存在，自屬妨害原 告就系爭土地之所有權，原告依民法第767條第1項中段請求 被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段規定、民法 第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債 權均不存在，被告應將系爭普通抵押權登記予以塗銷，均有 理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃俊偉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 109 年 9 月 11 日
書記官 黃紹洧
附表：
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│編號│發 票 人 │發票日（民國）│票面金額（新臺幣）│到期日及利息起算日│票據號碼 │
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│001 │蔡偉航 │無 │420萬元 │無 │CH691502 │
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