最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第486號
上 訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 黃景茂
訴訟代理人 王棟樑 律師
被 上訴 人 陳庭庭
訴訟代理人 高亘瑩 律師
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國108年4月3日臺
北高等行政法院107年度訴字第1318號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、事實概要：被上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○街00號0 樓建築物（領有69使字0685號使用執照）之所有人，前經上 訴人查認被上訴人未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材質 ，搭建1層高度約3公尺，面積約35.5平方公尺之構造物，違 反建築法第25條及第86條規定，上訴人乃以民國105年1月14 日北市都建字第10561011200號函通知被上訴人依行政執行 法第36條規定即時強制拆除。該構造物並由上訴人所屬臺北 市建築管理工程處（下稱建管處）拆除而於105年1月15日結 案。嗣經建管處派員至現場勘查，發現同一位址0樓前復有 未經申請許可而擅自以金屬、玻璃等材質，拆後重建1層高 約3公尺，面積約33.5平方公尺之構造物（下稱系爭構造物 ），係拆除後重建，上訴人除依建築法第95條規定將被上訴 人移送臺灣臺北地方檢察署偵辦外，並以其違反建築法第25 條及第86條規定，以105年3月11日北市都建字第1056103710 0號函（下稱原處分）通知被上訴人系爭建物依行政執行法 第36條規定即時強制拆除。被上訴人不服，提起訴願，嗣經 107年8月27日臺北市政府（下稱市府）府訴二字第10720912 03號訴願決定不受理，被上訴人提起行政訴訟，經臺北高等 行政法院（下稱原審）107年度訴字第1318號判決（下稱原 判決）撤銷訴願不受理之決定，發回訴願機關另為適法決定 。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之 記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠依內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法 （下稱違建處理辦法）第5條、第6條規定，直轄市、縣（市 ）主管建築機關對符合拆除要件之違章建築（下稱違建），
自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人 未履行時逕為強制執行。另參照本院107年7月份第1次庭長 法官聯席會議（下稱聯席會議）決議意旨，違建拆除通知單 （下稱拆除通知單）既認定依違建處理辦法第5條規定應執 行拆除係屬違建之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕 為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性 質之行政處分。
㈡依原處分主旨之記載，上訴人係認定系爭構造物未經申領執 照擅自建築，已違反建築法第25條及第86條規定，並不得補 辦手續，依行政執行法第36條規定即時強制拆除。準此，原 處分係認定系爭構造物依違建處理辦法第5條規定應執行拆 除，係屬違建之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕為 強制執行之意思，自應認拆除通知單屬於確認及下命性質之 行政處分。被上訴人不服，迭經多次向臺北市議會（下稱市 議會）陳情，轉由上訴人處理，上訴人以被上訴人向市議會 陳情之日為提起訴願日期，未逾訴願期間，移由訴願機關市 府處理。訴願機關則以：原處分核其性質係上訴人為實施即 時強制拆除系爭構造物所為之通知，屬行政執行法第36條規 定之即時強制方法，被上訴人對該執行方法不服，應依行政 執行法第9條第1項規定，得於執行程序終結前向執行機關聲 明異議以為救濟；本件非屬訴願救濟範圍內事項，被上訴人 提起訴願為程序不合，而作成不受理決定。然原處分係認定 系爭構造物未經申領執照擅自建築，已違反建築法第25條及 第86條規定，並不得補辦手續，依行政執行法第36條規定即 時強制拆除。亦即認定系爭構造物依違建處理辦法第5條規 定應執行拆除係屬違建之房屋，即含有命違建人自行拆除， 否則逕為強制執行之意思，原處分屬於確認及下命性質之行 政處分，核屬得為提起訴願之標的，訴願決定不受理，即有 違法。
㈢從而，被上訴人提起訴願，於訴願程序本應為實體之審理決 定，訴願機關卻以程序逕為訴願不受理之決定，其訴願程序 顯有瑕疵，無可維持。又原處分命被上訴人自行拆除，係屬 裁量處分，考量訴願機關對裁量處分有為適當與否之審查功 能，為保障當事人之審級利益，爰將訴願決定撤銷，由訴願 機關就原處分審查有無違法或不當，另為適法之決定。至被 上訴人訴請撤銷原處分之實體上主張，因訴願前置程序尚未 完成，結論未定，無法逕為審酌，應待訴願結果後再為主張 。原審於現階段尚無從就原處分逕為判斷，尚非認為原處分 撤銷之請求為無理由，故認實質上被上訴人已獲全部勝訴判 決，自毋庸併為被上訴人其餘之訴駁回，因而認被上訴人之
訴為有理由，而將訴願決定撤銷。
四、上訴人主張略以：被上訴人原審起訴狀訴之聲明，不論先位 確認行政處分無效或備位撤銷行政處分，皆係針對上訴人10 7年3月2日北市都建違字第10731901800號函，然原判決卻以 訴願決定認原處分為即時強制之事實行為而訴願決定不受理 有違法之情形，將訴願決定撤銷，有判決理由不備及矛盾之 當然違背法令。次以被上訴人並非以原處分為標的提起訴願 或起訴，且係於107年3月26日向北市府提起訴願，距被上訴 人收到原處分已逾2年，然原審僅以被上訴人向市議會陳情 之日為提起訴願日期，未逾訴願期間一語帶過，顯未調查被 上訴人是否逾期提起訴願，亦未敘明未逾期之事證，應有判 決不備理由之違法。又被上訴人嗣於107年9月19日所提之行 政執行聲明異議狀，對上訴人先前於105年1月15日所為即時 強制聲明異議，則原處分對相同處所重建屬違建之系爭構造 物為即時強制，與本院107年7月份第1次聯席會議決議之事 實有間，原判決應有判決不備理由之違法。
五、本院按：
㈠按行政程序法第92條第1項規定：「所稱行政處分，係指行 政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為。」次按建築法第1條 規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公 共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用 其他法律之規定。」第9條第1款規定「本法所稱建造，係指 左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部 拆除而重行建築者。……」第25條第1項前段規定：「建築 物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許 可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條 第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處 罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰 ，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。…… 」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定 之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而內政部依建築 法第97條之2授權訂定之違建處理辦法第2條規定：「本辦法 所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主 管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之 建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關 ，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查， 認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者， 通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補 行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領
執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第 6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免 拆。」上開違建處理辦法規定之內容未逾建築法之授權範圍 ，行政機關為相關行政行為自得援用。準此，直轄市、縣（ 市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成 行政處分，課予違建人自行拆除或忍受該機關執行拆除之義 務。
㈡經核本件原處分係記載：「主旨：臺端所有坐落……之構造 物未經申請執照擅自建築，已違反建築法第25條、第86條規 定『並不得補辦手續』，依行政執行法第36條規定即時強制 拆除，特以此函通知，請查照。……說明：一、首揭違建經 勘查認定為……：前經本局於105年1月14日以北市都（工） 建字第10561011200號函第1次查報，並於105年1月15日拆除 結案，惟臺端違反規定重建，經勘查認定範圍為金屬、玻璃 等違乙層高約3公尺，面績約33.5平方公尺（如附圖），應 予拆除。……」（見原處分卷第2頁）另參諸違建認定範圍 圖、檢核表（見原處分卷第3、5頁），是上訴人認定系爭構 造物未經申領執照擅自建築，建築類別為「新建」，已違反 建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續；至於原處分 雖記載依行政執行法第36條規定即時強制執行等字句，惟核 上訴人此項記載之真意，實係認定系爭構造物係實質違建而 應予拆除。準此，原處分認定系爭構造物依違建處理辦法第 5條前段規定應予拆除，係屬違建之房屋，即含有命違建人 於上訴人未拆除前應自行拆除，或忍受上訴人拆除之意，自 應認原處分屬於確認及下命性質之行政處分。被上訴人不服 原處分，迭經多次向市議會陳情，轉由上訴人處理，上訴人 以被上訴人向市議會陳情之日為提起訴願日期，未逾訴願期 間，移由訴願機關市府處理。訴願機關則以：原處分核其性 質係上訴人為實施即時強制拆除系爭構造物所為之通知，屬 行政執行法第36條規定之即時強制方法，被上訴人對該執行 方法不服，應依行政執行法第9條第1項規定，得於執行程序 終結前向執行機關聲明異議以為救濟；本件非屬訴願救濟範 圍內事項，被上訴人提起訴願為程序不合，而作成不受理決 定。然查原處分既屬確認及下命性質之行政處分，揆諸前揭 規定及說明，核屬得為提起訴願之標的。是原判決審究原處 分、違建認定範圍圖、檢核表等事證後，認定原處分係屬行 政處分，前開不受理之訴願決定即有違法一節，即屬有據， 此部分之認定難認有何違背法令之情事。
㈢惟查，訴願機關雖為不受理之決定有所違誤，然人民既已循 序提起行政訴訟，行政法院即得審查原處分之合法性，基於
法院應本於職權調查義務及訴訟經濟之考量，自無撤銷訴願 決定，由訴願機關另為實體決定之實益。系爭構造物既經上 訴人認定係新建且不得補辦建造執照應予拆除之實質違建， 則上訴人僅能作出命拆除之行政處分。惟原審除以訴願決定 認原處分屬行政執行法第36條規定之即時強制方法，非行政 處分，而為不受理決定，程序顯有瑕疵，復以原處分命被上 訴人自行拆除，係屬裁量處分，訴願機關有為適當與否之審 查功能，將訴願決定撤銷，並發回由訴願機關另為適法之決 定，自有適用法規不當之情事。上訴人雖未予指摘，然此為 本院應依職權調查之範圍，自應由本院將原判決予以廢棄。 ㈣綜上，原判決既有如上所述判決違背法令之情事，且影響判 決結論，上訴意旨求予廢棄，為有理由。原判決依原處分之 記載，認定原處分係具有確認及下命性質之行政處分；惟原 處分是否合法，尚未經原審審認，是本件事證自有未明，有 由原審再為調查審究之必要，本院尚無從自為判決。故將原 判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 鍾 啟 煌
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日 書記官 蔡 宜 婷