最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1481號
抗 告 人 黃日永
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年8月7日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第2922號
），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484 條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察 官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。 且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴 訟法第457條第1 項、第458條規定至明。而判決、裁定確定 後即生效力，檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自 難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。二、本件原裁定略以：抗告人黃日永前因違反毒品危害防制條例 案件，經原審法院以100 年度上訴字第2794號判決撤銷第一 審判決，改判所宣告各罪刑，均論以累犯，並定應執行有期 徒刑24年，抗告人不服，上訴於本院，經本院以101 年度台 上字第1901號程序判決駁回上訴確定。嗣由臺灣高等檢察署 檢察官以101年度執戊字第199號執行指揮書（甲）（下稱本 案執行指揮書）執行抗告人上開刑期，並於備註欄載明累犯 ，其執行指揮即無違法或不當可言。至於抗告人如不服監獄 就其是否合於假釋累犯之認定結果，可循修正後監獄行刑法 相關規定提出復審、行政訴訟，以資救濟。因認本件聲明異 議，為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。三、抗告意旨略以：檢察官執行之指揮違法或不當，固係指其積 極之作為而言，但如應作為而未作為，或行刑機關因檢察官 執行之指揮書內容執行刑罰上之錯誤，檢察官應有糾正之責 。本件檢察官於本案執行指揮書備註欄加註為累犯，但未註 明「非屬三振條款所規定之罪」已有違失，又行刑機關誤以 為本件執行之刑係屬於刑法第77條第2項第2款規定之罪刑， 而不適用同條第1 項關於有期徒刑假釋之規定，檢察官未盡 執行刑罰事項之監督、糾正之責，應屬消極應作為而未作為 之執行指揮不當。爰提起抗告，請求諭知檢察官重新換發執 行指揮書，註明抗告人所應執行之罪刑，非屬刑法第77條第
2項第2款所規定之罪刑等語。
四、經查，本件臺灣高等檢察署檢察官核發本案執行指揮書，係 就抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 100 年度上訴字第2794號判決撤銷第一審判決，改判所宣告各罪 刑，均論以累犯，並定應執行有期徒刑24年確定後，而為執 行，有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本案執行 指揮書在卷可憑。檢察官依上開確定判決予以執行，復依上 開確定判決認定抗告人所犯各罪均為累犯，而於本案執行指 揮書備註欄註記為累犯，自無執行指揮違法或不當之情形可 言。至於抗告人所犯本案執行指揮書所載執行刑是否得適用 刑法第77條第1 項關於有期徒刑假釋之規定，則屬審查假釋 之機關適用法律當否之問題，而與本案檢察官之指揮執行無 涉。抗告意旨，仍徒憑己見，置原裁定明確之論斷說明於不 顧，再事爭執，洵無可採，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日