最高法院刑事判決 109年度台上字第4349號
上 訴 人 徐育臨
選任辯護人 林冠廷律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年6 月23日第二審判決（109 年度上訴字第1008號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第2384、2385號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、殺人未遂（即告訴人史健宏受害）部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人徐育臨犯殺人未遂累犯罪 刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。二、原判決認：上訴人持刀刃長約28公分之銳利西瓜刀，朝告訴 人腰部等身體多處部位猛力揮砍；主觀上可認知告訴人傷勢 非輕，見告訴人倒地難以抗拒，仍持續揮砍3 刀，揮刀力道 之猛，更造成告訴人之左腰部深部穿刺傷，長達25公分，顯 見非基於傷害犯意，殺意甚堅；難謂上訴人無致告訴人於死 之犯意。係以告訴人之指訴、醫療財團法人徐元智先生醫藥 基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）之告訴人診斷證明書 、病歷等為其憑據（見原判決第1、3至5頁）。三、惟查：
㈠原判決認上訴人持西瓜刀先「朝高思凱腰部等部位揮砍」（ 此部分係犯後述之傷害罪），再「朝告訴人腰部等身體多處 部位猛力揮砍」（見原判決第1 頁）。則上訴人案發時以同 一支刀，同樣朝人腰部為「揮砍」之動作，何以告訴人所受 傷害類型係「深部穿刺傷」，而與高思凱所受之「開放性傷 口」（見偵字第37770 號卷第53、55頁）不同？上訴人對告 訴人所為，是否另有持刀「刺」之動作，其「穿刺傷」深度 如何？均未據原審詳予調查說明。
㈡依卷附亞東醫院檢送之告訴人病歷影本所載，告訴人係因「 四肢多處撕裂傷」而住院治療；處置或手術內容係「抗生素 治療、實行傷口換藥、抬高患肢及視傷口狀況安排清創及縫 合手術」；出院計畫說明書之「出院診斷欄」亦係記載「四 肢多處撕裂傷術後」；麻醉紀錄單術前診斷（Pre-op Diagn osis），亦僅載「 Left leg deep laceration wound with
gastrocnemius muscle partial tear s/p wound 」（左腿 腓腸肌局部肌肉深部撕裂傷）；手術室護理記錄單「手術診 斷」欄，亦為同上記載（見同上偵字卷第163、165、173 、 175、184頁），並無左腰部「深部穿刺傷」之記載。則原判 決認告訴人腰部所受傷害，係「深部穿刺傷」，與上開病歷 資料所載者，未盡相合，自有證據上理由矛盾之違法。 ㈢告訴人於案發後3 小時警詢時稱：上訴人與高思凱起口角， 從腰間抽出一把西瓜刀，還未完全抽出刀鞘時，高思凱就過 去搶，其就衝進休息室拿棍及木劍，出去跟被告打鬥，打到 大門口外面，進來就將上訴人當時所騎機車推倒，上訴人看 到後，就又進來跟其打了第2 次，因其穿拖鞋，所以跌倒， 上訴人就拿西瓜刀過來砍，其就被砍到了，其就爬起來，上 訴人就準備要騎機車離去。其受有左腰及右上肢多處深部撕 裂傷。目前沒有生命危險等語（見偵字第37770 號卷第22、 23頁）。於偵查中稱：「我拿著棒球棍想要反擊，但因對方 是持刀的，我就先退回廠內將上訴人的機車推倒想要爭取時 間，還叫在辦公室的吳佩樺報警。上訴人這時又衝進廠內問 說為何要將他的機車推倒，我就往後退，上訴人又砍我，但 我在往後退的時候，不知道是否被機車所絆倒，上訴人就砍 到我的右手及左腰部，我躺在地上，上訴人繼續砍我，我用 腿踢他，結果就被砍到左小腿跟左大腿。我本來想要退回辦 公室內，就發現高思凱的客人已經躲回辦公室，並將辦公室 上鎖，我只好一直退到廠區的最後面，上訴人一直到這時才 離開。」、「不認識（上訴人）、無恩怨仇恨」（見同上偵 查卷第134 頁）。於第一審審理中稱：「（問：你所受左腰 部深部穿刺傷，是否上訴人在你倒地後所砍傷的？還是你站 著時被砍？）站著，他的刀很利，在劃下去當時我還沒什麼 感覺，可是我一直在抵抗他，但我倒在地上用腳踢時，他還 有再砍我」（見第一審卷第358 頁）。
㈣如上開筆錄內容無誤，則上訴人因細故與不認識、無仇怨之 告訴人口角，持西瓜刀與告訴人持棒球棍互相打鬥，上訴人 揮砍站著的告訴人，刀劃下去時，因刀利，告訴人沒什麼感 覺；告訴人跌倒或被絆倒躺在地上時，因用腳踢上訴人，結 果被砍到左小腿及左大腿；告訴人腰部之傷，並非倒在地上 時遭上訴人砍傷；亦無上訴人繼續追殺告訴人至無處可逃或 倒地不起，始行離去之情事。原判決以告訴人倒地後，上訴 人猶持刀猛力揮砍3 刀，造成告訴人左腰部深部穿刺傷25公 分部分，即與告訴人上開指訴不符。事實究竟如何，尚有不 明，原審未調查釐清，遽為判決，有應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、傷害（即被害人高思凱受害） 部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該項所明定。
二、原判決就傷害部分，係維持第一審論處上訴人犯修正前即本 件行為時刑法第277 條第1 項傷害累犯罪刑併諭知沒收之判 決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上 訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，第397 條、第401 條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日