最高法院刑事判決 109年度台上字第4304號
上 訴 人 吳順威
選任辯護人 屠啟文律師
上 訴 人 戴寬豪
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國108 年10月22日第二審判決（108 年度上訴字第20
91號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7414、19
975 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳順威、戴寬豪（下稱上訴 人等）分別非法持有改造手槍1支、非制式子彈6顆（下稱系 爭槍、彈），及非法寄藏系爭槍、彈之犯行，均已明確，因 而維持第一審適用刑法想像競合犯規定，論處吳順威非法持 有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及論處載寬豪非法寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（吳順威處有期徒 刑3年8月，併科罰金新台幣〈下同〉10萬元，戴寬豪累犯， 處有期徒刑1年8月，併科罰金5 萬元）；及依法分別諭知沒 收之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察， 並無判決違背法律情形。
三、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠吳順威部分：1.戴寬豪前因有非法持有槍砲前科，恐因累犯 而刑期加重，故委由郭哲鈺轉告吳順威，威脅吳順威應承認 系爭槍、彈為吳順威所有，否則將對之不利等語。吳順威恐 遭不利，乃於警詢時為不實之陳述。嗣因心有不甘，始於其 後之檢察官訊問時供出實情。2.依司法院量刑趨勢建議系統 ，可見非法持有與非法寄藏槍彈，於司法實務量刑上顯有不 同。第一審判決於以累犯加重其刑後，就戴寬豪非法寄藏系
爭槍、彈，與吳順威之非法持有系爭槍、彈所定之刑期，亦 有輕重。原判決卻以非法持有、寄藏槍彈之法定刑度相同， 認吳順威所辯戴寬豪知悉兩者於量刑上差異，故脅迫吳順威 頂罪等語非屬可取云云，實有違反論理法則與經驗法則。3. 吳順威之前述警詢陳述，不具任意性，原判決據為論罪之基 礎，已有未合。且扣案之「彈匣上」固採得吳順威之指紋， 但槍枝則無之，原判決未說明何以可認定吳順威為系爭槍、 彈之持有人；就「手槍滑套上」採得戴寬豪之DNA ，卻認戴 寬豪僅係協助寄藏而非實際持有者，自有判決不載理由之違 法。4.依盧恒隆之證述，可知其並未親見系爭槍枝之彈匣及 子彈係從吳順威隨身包包掉出之經過。原判決卻以盧恒隆有 前述之證詞，並據為認定吳順威確實持有系爭槍、彈，亦有 判決不載理由或所載理由矛盾之違誤。5.有關吳順威之說詞 是否前後反覆，原判決先認確有上情，並認吳順威之上訴無 理由；嗣又稱吳順威說詞反覆與否並不足以影響犯行。前後 似有矛盾。況吳順威於上訴理由中已提出實無說詞反覆之具 體筆錄，原判決未就如何確有說詞反覆之情加以論述，概稱 「被告所為供述前後是否互核一致，本不足以影響其犯行之 認定」云云，亦有判決不載理由之違誤。
㈡戴寬豪部分：戴寬豪於原審主張：現罹癌症並一手拉拔戴寬 豪長大之阿嬤，已因戴寬豪身陷囹圄而乏人照料；且戴寬豪 為家中長子，急需尋覓正當工作以扛起家中經濟重擔，現已 悔悟，請酌量從輕量刑等語。乃原審對其認定之基礎事實未 調查釐清，亦未逐一論述剖析，即認第一審之量刑已從輕， 難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。且原判決多有主文 與理由，及理由與理由間之矛盾，並已影響於事實之確定， 應認有撤銷發回之原因。
四、惟查：
㈠有關吳順威非法持有系爭槍、彈之事實，原判決係以第一審 法院之採證認事均無違誤，而予援用。亦即，係以吳順威於 警詢時坦承持有系爭槍、彈，核與戴寬豪、盧恒隆、伍國榮 、李佳益之相關陳述相符，並有卷附之鑑定文件及系爭槍、 彈扣案為其佐證；有關吳順威上訴主張或抗辯各情，包含： 1.吳順威係因戴寬豪委由李佳益等人所為對吳順威之威脅， 恐遭不利，始為不利於己之不實陳述。2.吳順威於承受精神 極大壓力下，於本案事實發生之細節無法於短時間內鉅細靡 遺交代，致其於警詢、偵查中所述有前後不一之情形，屬事 理之常。況吳順威就其何時始知悉戴寬豪置放槍彈於包包內 ，前後所述均指同一時點，僅係回答方式不同；其對彈匣從 何人持有之際掉落乙節，所述亦無前後不一。3.吳順威於忙
碌工作之餘雖有施用毒品以抒解壓力之不當習慣，但從無任 何接觸槍枝之機會及必要。反觀戴寬豪，除有多次槍砲前科 外，更曾持槍毆打、強押吳順威等語。如何不可採信，亦詳 述其理由（見原判決第3、5、6 頁）。吳順威就已經原判決 論斷、說明事項，及屬於原審採證認事職權之合法行使，任 意指為違法，難認係適法之上訴第三審理由。吳順威對系爭 槍、彈之誰屬、戴寬豪何時將槍、彈置於吳順威之包包、吳 順威何時知悉包包內有槍、彈，彈匣係從何人持有之際掉出 等情，有如何不相一致情形，已經第一審援用吳順威於警詢 、偵查及審判中之各次陳述情形，詳予比對、說明（見原判 決14、15頁所載）。則原判決所述：第一審之認定並非以吳 順威前後所述不相一致為其主要之論據，因此不論吳順威所 述前後是否一致，本不足以影響其犯行之認定，更遑論其就 系爭槍、彈誰屬、何時得知隨身包包內放有該等槍、彈、戴 寬豪何時將之置放於上開隨身包包等節，確有不相一致情形 ，吳順威執詞上訴，指摘原判決不當，更非可取等語（見原 判決第7頁）。即無上訴意旨所指之違法情形。 ㈡第一審判決以戴寬豪證稱：吳順威背包包走出廁所之際，彈 匣及子彈即從包包內掉出；員警盧恒隆亦稱：吳順威神情慌 張手持東西欲放入包包內時，可能太緊張，東西沒放好，結 果東西掉在地上，有聽到地上「ㄎㄧㄚ」一聲，他們即離開 ，當下認為是打火機，之後上前查看，始發現係彈匣各等語 ；再佐以吳順威於偵訊時自承：我與戴寬豪走至大廳，我欲 背包包時，子彈與彈匣即從包包內飛出來等語；進而認吳順 威確實執持占有管領系爭槍、彈（見原判決第16頁），並無 上訴意旨所指以不適當之盧恒隆之證詞作為論罪依據之違法 。
㈢原判決認吳順威於持有系爭槍、彈中，見警方前來臨檢，乃 託戴寬豪藏放系爭槍枝及部分子彈（原判決第11頁）。則本 案案發後在槍枝之滑套上採得戴寬豪之DNA ，並於彈匣上採 獲吳順威之指紋，即無異常。原判決就系爭槍、彈係吳順威 持有既已認定明確；其所引用之第一審判決亦已說明戴寬豪 受寄代藏中之持有槍、彈，屬寄藏中之當然會有之行為，不 另論罪（見原判決第18頁）。核其說明，均無違誤，更無吳 順威上訴意旨㈠3.所指不備理由之違法情形。 ㈣非法持有或寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，均規定於槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項。原判決認為兩者之法定 刑度相同（見原判決第6 頁），實無違誤。至於原判決進而 說明：吳順威辯稱：戴寬豪係因寄藏槍枝於量刑上較輕，才 會自承此項罪名云云，係對法律規定有所誤解等語（見原判
決第6、7頁）。意在敘明吳順威所辯其受戴寬豪要脅之說詞 ，如何不可採信。況原判決就吳順威所辯其警詢陳述不具任 意性部分，已詳述何以不可採信之理由；吳順威持有系爭槍 、彈之事實復經原審認定明確。則原判決之上開說明，或混 淆了「法定刑」及科刑審酌之不同，仍與法律規定之得為上 訴第三審理由之違法情形不同，而不能指為違法。 ㈤依上說明，吳順威上訴指摘各節，或未依卷內證據資料具體 指摘原判決有如何違法，或係就已經原判決明白論斷且屬法 院採證認事職權之合法行使，再為爭執，或所指摘之違法， 與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不合，均難認係 合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
㈥按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。本件原判決關於戴寬豪部分之量刑 ，係以第一審法院已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情 狀，在罪責相當原則下適正行使其量刑之裁量權，因而維持 第一審之前述量刑（見原判決第8 頁）。並無戴寬豪所指調 查職責未盡或理由欠備之違法情形；其餘上訴意旨則未依卷 內證據資料具體指摘原判決有如何違法情形，其上訴自屬違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 1 日