最高法院刑事判決 109年度台上字第4273號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
被 告 張明吉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國108年10月15日第二審判決（107年度上
訴字第1922號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第
25734、28609號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略謂：被告張明吉基於販賣第一級毒 品海洛因營利之犯意，以0000000000號行動電話作為販毒聯 絡工具，先後3 次販賣第一級毒品予高三芳、鄭偉廷、彭暐 哲：（一）民國106年7月3日下午4時28分許、5 時13分許電 話聯絡後，於同日下午5 時15分許在被告位於臺中市○里區 ○○路000○0號2樓住處附近巷口，以新臺幣（下同）3,000 元之價格販賣海洛因予高三芳【即原判決附表（下稱附表） 一編號一部分】。（二）於106年7月22日上午8 時24分許與 鄭偉廷電話聯絡後，於同日上午8 時33分許，在上開被告住 處附近，以1,000 元價格販賣海洛因予鄭偉廷（即附表一編 號二部分）。（三）106年7月25日下午2時46分許、晚間6時 31分許與彭暐哲電話聯絡後，於同日晚間6 時36分許，在上 開被告住處，以1,000 元價格販賣海洛因予彭暐哲（即附表 一編號三部分）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經原審審理結果，以不能證明 被告此部分犯行，撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知 被告無罪。係以：（一）被告堅詞否認此部分被訴犯行，而 高三芳、鄭偉廷、彭暐哲歷次證述之內容，已見其等供述前 後不一之情形，尚非毫無瑕疵；（二）高三芳、鄭偉廷、彭 暐哲分別與被告所為附表四所列之通話內容，除相約見面外 ，別無其他聯絡或毒品交易事證，無從佐證高三芳、鄭偉廷 、彭暐哲所陳毒品交易經過屬實；（三）被告為警查獲時， 並未扣得相關毒品、帳冊或販毒工具；又高三芳、鄭偉廷及
彭暐哲施用第一級毒品海洛因之犯行，距離其等所指被告販 毒時間，已時隔2 個多月，不得據以推論被告有該被訴販毒 之犯行。已敘明其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬 原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形， 所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。三、刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原 則，即應為被告無罪之判決。本件案內之通訊監察錄音譯文 ，不足以擔保購毒者高三芳、鄭偉廷、彭暐哲所述與被告為 毒品交易之真實性，業經原審依卷內訴訟資料，逐一剖析， 相互參酌說明。又刑事訴訟之第二審採覆審制，應就第一審 判決經上訴部分為完全重覆之審理，並本於調查證據之結果 ，認定事實及適用法律，不受第一審判決判斷事實結果之拘 束。本件檢察官未提出適合證明被告販毒犯罪事實之積極證 據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，而原審依據檢察 官所舉各項證據綜合審酌判斷，仍無法獲得被告有罪之心證 ，乃將第一審此部分判決撤銷，而為被告有利之認定，於法 洵無違誤。
四、檢察官上訴意旨猶執高三芳、鄭偉廷、彭暐哲於警詢及偵查 中指證被告販毒之證詞，並無瑕疵，堪以採信，及相關通訊 監察錄音譯文內容僅約定見面，與販毒者避免於通話時談及 交易事項之常情無違，確係毒品交易之通話，指摘原判決此 部分理由不備，無非係就原判決明白論斷，及原審取捨證據 與判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞或持不同評價 ，指為違法，難謂係適法之上訴第三審理由。又檢察官於原 審審判期日並未舉證或聲請調查「粗工」、「龜頭」、「被 告之朋友」之真實身分，則原審綜合全案卷證，認檢察官所 舉之證據，不足以認定被告販毒之犯行，而未再為無益之調 查，於法並無不合，亦無檢察官上訴意旨所指應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法可言。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日