最高法院刑事判決 109年度台上字第4272號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭棋湧
被 告 張博鏞
選任辯護人 謝志揚律師
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國108年10月24日第二審判決（108年度金上訴字第226號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第29643、33649號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄㈠部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認為被告張博鏞有其事實欄㈠所載之 參與犯罪組織及加重詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審 該部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被 告犯三人以上共同詐欺取財罪刑，固非無見。
二、惟按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則「數罪 併罰」編章內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體 系及文義解釋，行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行 為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。想像競合犯本質上既 為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效 果，自應一併適用，然為避免對同一行為過度及重複評價， 刑法第55條前段規定「從一重處斷」，當僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪 罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，與刑法第 55條從一重處斷之規定無關，仍應一併適用宣告。行為人以 一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，從一重之加 重詐欺取財罪處斷而為科刑時，組織犯罪防制條例第3條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，本應一併適用。惟 綜觀組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯 罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑；同條第3 項卻規定 「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節 輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨 揭示之比例原則未盡相符。本於法律合憲性解釋原則，依司 法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之 必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目 的性限縮，對參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表
現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項規定，宣告刑前強制工作。原判決認被告所犯事實 欄㈠所載參與犯罪組織罪與首次三人以上共同詐欺取財罪 間，具想像競合犯關係，而從一重論以加重詐欺取財罪處斷 ，並說明基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對 被告宣告組織犯罪防制條例之罪名為由，遽認不能適用上開 條例第3條第3項之規定對其宣告強制工作（見原判決第10頁 第9行以下、第11頁第4行以下），依上開說明，自有適用法 則不當之違法。又法院於適用刑前強制工作規定前，仍應先 作合憲性裁量，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節 ，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預 防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始 依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制 工作，以符合該規定之立法本旨，避免流於嚴苛。乃原審未 及調查並說明被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要， 及是否符合比例原則，逕謂本件並無適用上述條例第3條第3 項規定宣告強制工作之可能，亦有調查職責未盡及理由不備 之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由，而原判 決上開違誤影響事實確定及保安處分之諭知，本院無可據以 為裁判，自應將原判決關於事實欄㈠部分撤銷，發回原審 法院更為審判。至原判決理由四不另為無罪諭知（被害人張 玉珍）部分，基於審判不可分原則，一併發回。四、被告並未上訴，檢察官僅就原判決事實欄㈠被告所犯參與 犯罪組織罪與首次加重詐欺取財罪部分提起上訴，是原判決 其餘部分，已先確定在案，不在本院審理範圍，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 宋 松 璟
法 官 江 翠 萍
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日