最高法院刑事判決 109年度台上字第4261號
上 訴 人 翁漢祥
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
10月15日第二審判決（108 年度上訴字第2359號，起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署107 年度偵字第8375號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、上訴理由略以：㈠證人蘇氏幸之警詢筆錄為傳聞證據，且未 經上訴人翁漢祥行使對質詰問權利，應無證據能力，又警方 蒐證錄音譯文記載時間為民國107年5月29日，無從確認該錄 音係本件案發時（107 年8月2日晚上10時10分）之錄音，原 審未傳訊蘇氏幸到庭調查，有應調查之證據而未予調查之違 法。㈡證人賴保如之證述應有補強證據補強，又事涉警察所 採者究係「創造犯意型之誘捕偵查」或「提供機會型之誘捕 偵查」，警察之蒐證錄音應全面性調查，不應片段勘驗。㈢ 「皇麗養生會館」館內包廂房門關上均可自內上鎖，隔絕外 界，房間具有隱密性，實無從排除店內員工違反規定自行與 客人為猥褻交易之可能。㈣上訴人並未告知店內有提供半套 性服務或計價方式，證人陳氏絳仙證稱店內禁止做性交易， 上訴人是否知情而容任店內發生猥褻交易行為，尚有疑義。 ㈤上訴人經營皇麗養生館，生意慘澹，目前法規亦未要求服 務人員應有按摩師合格證書，上訴人於聘僱員工時，當面告 知禁止性交易，員工並簽有保證書，員工違規，上訴人無可 奈何，僅能解雇；本件並未查扣從事半套性交易之絲毫跡證 或任何相關記載，現場照片亦未顯示不尋常之處，尚難逕認 上訴人事前知情並容任發生猥褻交易。
三、惟查：
㈠司法院大法官釋字第582 號解釋理由謂：被告詰問證人之權 利係其訴訟上之防禦權，屬憲法正當法律程序所保障之權利 。此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判及發見真 實之實現，以達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰
問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證 之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（ 含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得 作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不 能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。本件原 判決業已敘明證人蘇氏幸警詢之陳述，上訴人於原審並未爭 執其證據能力，僅爭執其證明力，審酌蘇氏幸警詢筆錄製作 時之情況，認尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為本案證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條第2項、第 1 項之規定，認有證據能力。核諸證人即本件查獲警員賴保 如、證人陳氏絳仙於第一審、原審所證為警查獲（查獲當日 ）並製作筆錄者確為蘇氏幸無誤，本件復無跡證可認蘇氏幸 於製作筆錄時有何違法或不當取證之情形，則原判決認蘇氏 幸上述筆錄具有證據能力，並無違誤。又蘇氏幸於第一審、 原審經合法傳喚無正當理由均未當庭（寄存送達），上訴人 於第一審已數次供稱其不清楚蘇氏幸之地址，蘇氏幸已經跑 掉；早已跑掉不會來開庭；跑掉也正常等語，堪信蘇氏幸行 蹤不明，傳喚調查不能，屬客觀上不能受詰問之一環。依上 可知，蘇氏幸之警詢筆錄具有證據能力，上訴人對蘇氏幸之 對質詰問權屬客觀上無從行使，並非受侵害。原判決雖對上 開不能傳喚調查蘇氏幸，以致於無再行傳喚調查蘇氏幸必要 之情漏未敘明（刑事訴訟法第163條之2第2項第1款參照）， 惟此就本件上述證據能力及合法調查之嚴格證明事項不生影 響。上訴人指蘇氏幸未經其行使對質詰問權、警詢筆錄不具 證據能力云云，尚非適法之上訴第三審理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述 其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決 綜合全案證據資料，認上訴人犯刑法第231條第1項前段之意 圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪之犯行明確， 因而維持第一審之科刑判決（量處有期徒刑6 月，併科罰金 新臺幣5 萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準）， 已詳敘其所憑證據及認定之理由。
㈢上訴人指蒐證錄音時間非本件案發時間一事，原判決業已審 酌賴保如於第一審及陳氏絳仙於原審之證述、蘇氏幸警詢之 陳述、上訴人於偵查中及原審準備程序之供述、新竹市警察 局第二分局東門派出所臨檢紀錄表、錄音光碟檔案等證據資 料，認譯文首頁記錄「107年5月29日」之時間係「107年8月 2 日」之誤載，又蘇氏幸於警詢之陳述與賴保如於第一審之
證述，並蒐證錄音檔案譯文之內容大致吻合，參諸上訴人於 原審聲請傳喚到庭之陳氏絳仙，亦證述案發當時係警察與蘇 氏幸在包廂內（原審卷第83頁），故上訴人指本件蒐證錄音 譯文無從「確認」係案發時之錄音云云，顯未根據卷內證據 資料而為具體指摘。又原判決係以上訴人之部分供述，及上 揭證據資料，作為賴保如指證之補強證據，且以該等補強證 據與賴保如之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確認，並非僅 憑賴保如之單一證述，即為不利上訴人之認定，及難謂有何 採證及理由不備之違法情事。再根據蒐證錄音譯文、賴保如 及蘇氏幸之證述，本件係賴保如喬裝為消費客人，蘇氏幸於 房內先向賴保如提議猥褻交易並加價數額，是本件顯係「提 供機會型之誘捕偵查」，並非「創造犯意型之誘捕偵查」， 則賴保如依法蒐證取得之證據即難謂無證據能力。而本件既 係蘇氏幸先向賴保如提議猥褻交易，此部分事實已臻明瞭， 即無再為無益調查之必要（刑事訴訟法第163條之2第2項第3 款參照），原審未另就蒐證錄音內容全面進行調查，亦無調 查職責未盡之違法可言。
㈣有關蘇氏幸在店內從事性交易行為，何以事前已徵得上訴人 同意，及蘇氏幸所填載「嚴禁為色情行為」、「違背自願負 完全責任，與負責人無關」之保證書，如何僅徒具形式，而 為上訴人作為將來脫罪之藉口等情，原判決俱憑卷內證據逐 一說明、指駁（見原判決第4至6頁），其推理論斷衡諸經驗 法則皆無違背。再者，圖利容留女子與他人猥褻罪之成立， 並不以經查獲保險套或已擦拭精液之衛生紙等物品為必要之 證明方法，是本件縱未查獲上揭衛生紙或其他猥褻物品，亦 不影響原判決之認定。
四、其餘上訴理由，經核亦係原審採證認事職權之適法行使，以 及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝 節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。依上說明，本件上訴違背法律上之程式， 應予以駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日