最高法院刑事判決 109年度台上字第4225號
上 訴 人 洪偉哲
范立民
劉姿伶（原名劉菁菁）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第2961
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4814、481
5號、107年度偵字第26265號、26567號、108年度偵字第5359 、
5360、5361、5362號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於范立民施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即范立民施用第一級毒品）部分：一、本件原判決認上訴人范立民有施用第一級毒品部分犯行，因 而維持第一審關於此部分，論處范立民施用第一級毒品罪刑 之判決，駁回其在第二審此部分上訴，固非無見。二、惟查：
㈠依民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之 1 第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案 件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理 ；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後， 均應依新法規定處理。
又觀諸同日修正施行之同條例第23條第2 項規定「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理。」已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須 具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3 年
內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢 釋放後3 年內再犯之情形，則不屬之。故行為人再施用毒品 （含3 犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分 執行完畢釋放後已逾3 年者，既不具備起訴要件，即不在應 起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；縱其間曾因犯 施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之 起訴要件，自不生影響，以符法制。
㈡本件原判決事實欄一、㈦後段認定范立民於107 年10月31日 下午採尿回溯前26小時施用海洛因，於理由欄貳、一、㈣載 敘，范立民前於96年間因施用第二級毒品，經法院裁定觀察 勒戒並強制戒治後，旋於98年6 月29日戒治期滿；嗣於99年 間又因施用第二級毒品，經判處有期徒刑4 月確定，嗣於同 年12月1 日易科罰金執行完畢（見原判決第12至13頁）。如 果無訛，則范立民犯本案施用第一級毒品罪，不論距其最後 一次觀察、勒戒執行完畢，或是其最近一次施用毒品之犯罪 時間，似均已逾3 年，是否再以觀察、勒戒方式戒除毒癮， 即不無再行斟酌之餘地。審酌此觀察、勒戒，係以公權力拘 束人身自由之保安處分，原審判決後，因上開毒品危害防制 條例修正施行，致有適用法則不當之情形，且影響事實之確 定，為兼顧審級利益，原判決關於此部分自應予撤銷，發回 原審更為適當處理。
乙、上訴駁回部分：
壹、關於洪偉哲販賣第二級毒品；范立民販賣第二級毒品及幫助 施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法 第155 條第1 項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷 之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理 由。
原判決主要係以范立民、洪偉哲在偵審中之完全自白；證人
即共同被告洪偉哲、劉姿伶之證詞；向洪偉哲購毒之證人楊 明鐘；向范立民購毒之證人林志清、王大地等人之證詞；可 資證明聯絡毒品交易、幫助施用毒品之鐘怡翔（販賣毒品部 分已經判刑，未上訴，已先告確定）、范立民、洪偉哲間行 動電話通聯譯文；搜扣得之毒品、行動電話、分裝袋、電子 磅秤、搜索扣押筆錄、現場及扣案物品照片及相關鑑定書、 尿液檢驗報告等證據資料，乃認定范立民確有其附表三至六 所載犯行，因而維持第一審判決論處范立民以販賣、共同販 賣第二級毒品⑺罪刑及幫助施用第一級毒品⑶罪刑；洪偉哲 共同販賣第二級毒品⑵罪刑（2 人皆依毒品危害防制條例第 17 條第2項規定減輕其刑，范立民幫助施用部分，另依刑法 第30條第2 項之規定，遞減其刑）；以及均為相關沒收之諭 知，駁回范立民、洪偉哲此部分在第二審之上訴。已詳敘憑 以認定的理由，所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，並無違背法令的情形。
三、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的 必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。 本件原判決既以洪偉哲、范立民的責任為基礎，於其理由欄 貳、二、(五)⒉④載敘：洪偉哲、范立民明知販毒係重罪， 不僅危害人體身心健康，且會衍生諸多犯罪及社會問題，竟 多次販賣第二級毒品，此部分犯行既均已依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑，已難認有何情輕法重，於 客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無刑法第59條 規定之適用。
自形式上觀察，原判決所量得之刑既未逾越法定範圍，自難 認有違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在。洪偉 哲、范立民此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職權的 適法行使，任憑己意指摘，難認為適法的第三審上訴理由。 又原判決以第一審法院，就范立民所犯之各罪刑，定應執行 有期徒刑11年6月，既在各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，並未逾越法定界限，堪稱允當，乃予以維持。經 核尚無違誤。
四、關於此部分各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不 顧，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘，或就屬原審採證認 事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，均不能認為適法 的第三審上訴理由。綜上所述，應認此部分上訴為違背法律 上之程式，皆予駁回。
貳、洪偉哲販賣第一級毒品；范立民持有第二級毒品；上訴人劉 姿伶（販賣第二級毒品、施用第一級、第二級毒品）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。洪偉哲、范立民 、劉姿伶不服原審判決提起上訴，皆未聲明為一部上訴，自 應視為全部上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條 後段規定甚明。
洪偉哲就販賣第一級毒品部分；劉姿伶就販賣第二級毒品、 施用第一級毒品部分，雖提起上訴，然均未敘述理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此 部分上訴自非合法，應予駁回。
二、又刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審 判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法 院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪 之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘 均不得上訴於第三審法院。
范立民、劉姿伶所犯持有、施用第二級毒品罪，原審係維持 第一審判決，分別依毒品危害防制條例第11條及10條第2 項 規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件 ，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴 於第三審法院。范立民、劉姿伶猶就此部分一併提起上訴， 為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第三庭審判長法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 邱 忠 義
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日