最高法院刑事判決 109年度台上字第4068號
上 訴 人 郭有杉
劉鴻裕
上 一 人
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108年10月21日第二審判決（108年度上訴
字第817號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第2137
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人郭有杉有其附表 一編號1 所載與王慈家（業經原審判刑確定）共同販賣第一 級毒品海洛因1 次，及其附表一編號2、3、5至8所載單獨販 賣第一級毒品海洛因共6 次之犯行；暨上訴人劉鴻裕有其附 表一編號4 所載販賣海洛因之犯行。因而維持第一審關於此 部分論處上訴人等如其附表一所示販賣第一級毒品各罪刑（ 皆處有期徒刑，劉鴻裕為累犯），並諭知相關沒收及追徵之 判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪 事實所憑證據及認定之理由。
三、被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權 ，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述 ，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔 保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹 僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上 為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需 要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵， 如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性 ，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性
保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有 傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已 依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑 事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」 （第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情 況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性 」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦 予證據能力。原判決已說明：郭舒童、王慈家、莊識緣於偵 查中，均係以證人之身分具結而為陳述，郭有杉及其辯護人 並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋 明上開證人偵查中之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟 法第159條之1第2 項規定，自得作為證據等旨甚詳（見原判 決第5 頁倒數第6行至第6頁第13行），核其所為之論斷，於 法尚無不合。又原判決理由所敘：證人莊識緣於原審審理時 經傳拘無著，惟其於警詢時距離案發時間極近，記憶清晰明 確，參諸其嗣後於檢察官偵訊時，以證人身分具結後，證稱 其於警詢時之陳述並非遭警逼迫所為等語，依莊識緣於警詢 時之外部情狀，應可認其於警詢所為之陳述，具有較可信之 特別情況，且為證明郭有杉如原判決附表一編號6至8所示犯 罪事實之存否所必要等旨（見原判決第5頁第1至23行），核 與卷內資料並無不合。從而，莊識緣於警詢時之陳述，依刑 事訴訟法第159條之3第3 款規定，自得作為證據，原判決雖 誤引同法第159條之2規定，作為該陳述具有證據能力之依據 ，惟尚不影響該陳述具有證據能力之認定。至於原判決並未 引用劉鴻裕之陳述，及郭舒童於警詢時之陳述，作為郭有杉 本件犯罪之證據，郭有杉上訴意旨誤認原判決以該等陳述作 為證據，任憑己意，漫詞指摘原判決認定莊識緣於警詢時之 陳述，及郭舒童、王慈家、莊識緣於偵查中之陳述，具有證 據能力為不當，且侵害其對質詰問權云云，依上述說明，要 非適法之第三審上訴理由。
四、通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條 或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得 作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查 認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1 項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽
」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排 除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽 」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉 原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或 非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限， 並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。 此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事 訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日 內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立 法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。基於 偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內 容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐 證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全 尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容 許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有 否證據能力，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容， 是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」 類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之 該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要 性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，應由法 院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡 維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，並詳 敘其認定之理由。原判決依憑卷內通訊監察書及高雄市政府 警察局三民第二分局函，雖認關於其附表二編號1、4、5 之 通訊監察譯文，係屬偶然獲得之其他案件證據，未經執行機 關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報 法院審查認可。惟已詳敘其斟酌之依據，認前開警員未陳報 之行為，侵害上訴人等人權之情節輕微，然所保障公共利益 重大，是該等通訊監察譯文均有證據能力（見原判決第3至4 頁），核其此部分論斷，並無違背上開證據法則。郭有杉上 訴意旨謂前開通訊監察譯文並無證據能力云云，而據以指摘 原判決採證不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由 。
五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。經查：
㈠本件原判決係依憑證人郭舒童、王慈家、劉得州、黃艷珠及 莊識緣所為不利於郭有杉之指證，復參酌其附表二編號1 至 3、5至8 所示郭有杉與郭舒童、王慈家、劉得州、莊識緣間 電話談話之通訊監察譯文內容，因認郭有杉有其附表一編號
1至3、5至8所示販賣海洛因等犯行，已詳敘其採證認事之理 由。而原判決亦已說明上開通訊監察譯文內容如何得以補強 佐證前開證人所為不利於郭有杉指證之理由，並非單憑前開 證人之證詞，作為郭有杉本件犯罪之證據，其論斷說明俱有 前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事 實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不 能任意指摘為違法。又原判決認定郭有杉有其附表一編號 1 、3 所示販賣海洛因等犯行，並非專以王慈家於警詢之證詞 為主要證據，是縱其所引用此部分證詞並無證據能力，然除 去該部分之證據，綜合案內郭舒童及王慈家於偵查中之證述 ，以及通訊監察譯文等證據，仍應為同一事實之認定。郭有 杉上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶就其前 開販賣海洛因之事實，徒憑己意再事爭辯，指摘原判決僅憑 前開證人證詞作為證據，並無其他補強證據云云，亦非適法 之第三審上訴理由。
㈡原判決另依劉鴻裕之供述，及劉得州、黃艷珠所為不利於劉 鴻裕之指證，復參酌其附表二編號4 所示劉鴻裕與劉得州、 黃艷珠間電話談話之通訊監察譯文內容，而據以認定劉鴻裕 有其附表一編號4 所示販賣海洛因之犯行，已詳敘其採證認 事之理由。並對於劉鴻裕所辯：於原判決附表一編號4 所示 之時、地，係由郭有杉直接與劉得州交易海洛因云云，已依 據劉得州及黃艷珠之證詞，說明如何不足以採信，復敘明： 原判決附表一編號4 所示毒品交易，係由劉鴻裕直接向劉得 州收取購毒價金，並由劉鴻裕直接將海洛因交付劉得州，並 藉此獲取不法之利益，顯係以自己犯罪之意思，而實現販賣 毒品之構成要件行為，應屬正犯，而非幫助犯等旨（見原判 決第13至14頁），核其論斷，於法尚屬無違。至劉鴻裕上訴 意旨所執劉得州、黃艷珠及王慈家陳述之內容，暨郭有杉與 劉得州間之通訊監察譯文內容、通聯紀錄，涉及郭有杉有無 參與原判決附表一編號4 所示販賣海洛因予劉得州、黃艷珠 犯行之判斷，惟郭有杉被訴此部分犯行，業經第一審判決諭 知無罪確定，並不影響原判決關於劉鴻裕本件販賣海洛因犯 行之認定。劉鴻裕上訴意旨執此指摘原判決不當，謂其行為 僅應成立販賣第一級毒品罪之幫助犯云云，同非合法之第三 審上訴理由。
六、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等
，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原 持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之， 須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接 關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。稽諸本件卷內資料 ，劉鴻裕於警詢時雖供稱毒品之來源為綽號「杉仔」之郭有 杉等語（見偵卷第93、96頁），惟郭有杉被訴於原判決附表 一編號4 所示時、地，與劉鴻裕共同販賣海洛因予劉得州、 黃艷珠之犯行，經第一審以劉鴻裕另於偵查中證稱：此次交 易之海洛因，係郭中田交予劉得州等語，就此次交易海洛因 之來源是否為郭有杉一節，其所為證詞前後不一，復參酌劉 得州、黃艷珠所為不利於郭有杉之指證，亦有瑕疵，因而就 郭有杉被訴此部分犯行諭知無罪確定在案，自難認劉鴻裕有 因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，劉鴻裕本 件所為與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不合，原判決未適用 該條項規定減免其刑，於法尚無違誤。劉鴻裕上訴意旨主張 其已供出毒品來源為郭有杉云云，而指摘原判決未依上述規 定減免其刑為違法，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理 由。
七、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以劉鴻裕之責 任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑 並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當 或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自難遽指為違法 。劉鴻裕上訴意旨泛指原判決量刑違法，亦非合法之第三審 上訴理由。
八、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑
不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情 節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有 違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而 宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑 。原判決就劉鴻裕所犯販賣第一級毒品罪，雖先依刑法第47 條第1 項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑（其中法定刑 為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），惟再依刑法第59條 規定減輕其刑，且所量處之有期徒刑均輕於販賣第一級毒品 罪法定本刑無期徒刑，亦未宣告併科罰金，自難指原判決依 刑法第47條第1 項累犯規定加重其併科罰金部分最低本刑， 有不符上開解釋意旨之違誤。劉鴻裕上訴意旨謂原判決依刑 法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意 旨不符云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上 訴理由。
九、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不 適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論 斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日