最高法院刑事判決 109年度台上字第4030號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 張瑞欽
選任辯護人 陳思妤律師
上 訴 人
即 被 告 黃大坤
被 告 陳金正
選任辯護人 李元銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國108年10月31日第二審判決（108年度上訴字第23
04號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22306號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告張瑞欽、黃大坤及被告陳金正 （下稱張瑞欽等3 人）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一 審判決，改判從一重論處張瑞欽等3 人共同製造第三級毒品 罪刑（另想像競合犯共同製造第四級毒品罪），及為相關沒 收之諭知，固非無見。
二、惟按，刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，係指所犯數罪名 出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，此與數罪併罰 各別起意而為犯罪行為者有別。前行為倘已告失敗，無法達 成目的；或已實現目的，仍再為後行為侵害同一被害客體， 其前、後行為並非出於單一之犯意，自不能再評價為一行為 ，而應論以數罪。本件原判決認定：張瑞欽等3 人基於共同 製造第三級毒品一粒眠之概括犯意，惟因張瑞欽及陳金正並 無一粒眠之原料，基於先製造第四級毒品之犯意聯絡，由張 瑞欽及陳金正先製成含第四級毒品「札來普隆」成分之藥錠 約100至200顆後，於民國106年3月間郵寄予黃大坤轉交不詳 姓名之買家確認毒品濃度不符合需求而暫緩量產一粒眠之行 為（即事實欄二、㈠所示）。其後，黃大坤向張瑞欽表示買 家可提供一粒眠原料，張瑞欽遂應允繼續製造。張瑞欽等3
人共同基於製造一粒眠之犯意聯絡，由黃大坤與張瑞欽於10 7 年7月間議定以每顆一粒眠新臺幣2.5元之代價，委由張瑞 欽製造100 萬顆。並由黃大坤於107年9月間先後交付張瑞欽 含第三級毒品「硝甲西泮」成分之粉末共7大包及100公克， 再由張瑞欽、陳金正製成一粒眠藥錠成品（即事實欄二、㈡ ）等情。如果無訛，則黃大坤前、後2 次委託張瑞欽製造一 粒眠，第1次業因樣品不合格而告失敗，第2次似又係偶然因 買家提供「硝甲西泮」原料，而終能製成一粒眠，此一契機 並非在原先由張瑞欽連工帶料製成一粒眠之計畫範圍之內。 其前、後2次行為，非但歷時甚久（1年有餘），且非不能區 隔獨立觀察，似不能包括視為一行為。原判決未詳細審究張 瑞欽等3人前、後2行為，是否符合數罪規定，遽依想像競合 犯規定，從重論以共同製造第三級毒品一罪處斷，其適用法 則尚難謂允當。
三、又當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他 方，而由他方給付報酬者，稱「製造物供給契約」。此項契 約之性質，如當事人之意思，側重於財產權之移轉者，應適 用買賣之規定（本院59年台上字第1590號民事判例意旨參照 ）。另按貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物 與貨樣有同一之品質，亦為民法第388 條所明定。故具有買 賣契約性質之製造物供給契約成立前，出賣人提示貨樣作為 要約之引誘，經買受人同意按照貨樣以定標的物之品質，乃 貨樣買賣之前提要件。則行為人測試製造完成之毒品貨樣品 質，依其犯意係在協助製造人製成符合品質需求之毒品，或 係做為是否進而要約買受之決定依據，而有不同之法律適用 。前者，因其與毒品製造人間有犯意聯絡與行為分擔，而為 製造毒品之共同正犯。後者，則僅係立於毒品買受人之地位 ，合則買，不合則拒，如何於製程中改良毒品之品質，並非 其所關心。則其既無製造毒品之犯意聯絡，復未參與毒品製 程改良之任何行為，即不能論以製造毒品之共同正犯。 ㈠本件黃大坤否認有參與事實欄二、㈠所示共同製造第四級毒 品犯行，辯稱：伊只是單純訂購之買受人角色，並未參與毒 品製造過程等語。卷查，黃大坤陳稱：106 年3、4月間曾帶 過1 次樣品至馬來西亞供買家「林哥」驗貨，當時買家表示 品質不良拒絕交易。其後「林哥」表示他有原料，叫我去問 張瑞欽能不能做及價錢如何，所以我於107年6月間有去找張 瑞欽，跟他說我朋友有一粒眠之原料，要請他代工，他表示 可以，我就向「林哥」回報張瑞欽同意幫忙製造一粒眠，接 著我先拿1公斤原料給張瑞欽，請他試做等語（見偵查卷第1 宗第126、127頁，第2宗第9、10頁）。
㈡另證人即共同被告張瑞欽於第一審證稱：「（黃大坤叫你做 毒品，有無給你錢？）沒有。」「（為何要幫黃大坤製作？ ）因為一直都在試做，我做樣品黃大坤覺得可以才會跟我買 ，這都是在試做的階段。」「（黃大坤第一次接觸你要找你 製造一粒眠，有無告知你他要的數量、濃度及規格？）沒有 。」「（既然沒有，你要如何製造出符合黃大坤需求的一粒 眠？）這個成分本身是安眠藥，所以有它既定的濃度、成分 ，就是有一個標準的濃度，我只是按照該標準濃度去做的。 」「黃大坤要求我做一粒眠的時候，因為我沒有原料，我才 用上案剩下的原料『札來普隆』去試打樣品給黃大坤看，但 這些樣品全部不合格，才會導致黃大坤拿他的原料給我。」 「（你剛才說黃大坤叫你製造一粒眠，你卻用『札來普隆』 及混合物打錠給黃大坤，黃大坤是否知道？）黃大坤應該不 知道，因為製造出來的外觀都是一樣的。」「（你為什麼要 用『札來普隆』當作一粒眠？）因為我沒有一粒眠原料。」 「（為何不直接告知黃大坤，卻自行用『札來普隆』給黃大 坤？）當時可能我有點貪，要是那些可以的話，我就把剩下 的藥錠賣掉，出清給黃大坤。」「（既然是黃大坤委託你製 造的，你怎會拿91年剩下的成品做為樣品給黃大坤？）一開 始黃大坤是要購買，後來是因為我沒有原料，才轉變成黃大 坤提供原料要我幫他製造。」等語（見第一審卷第2 宗第34 頁以下）。
㈢上情如果屬實，則黃大坤似約定由張瑞欽連工帶料製成符合 買家需求品質之一粒眠成品後買受。是黃大坤測試「札來普 隆」樣品是否符合需求品質之行為，究竟係居於買受人（「 林哥」之代理人）或共同承攬人（「林哥」是定作人，張瑞 欽等3 人是共同承攬人）之地位？其測試目的是為了協助改 進毒品之品質，抑或是做為決定是否進而買受之依據？既攸 關黃大坤是否共同製造第四級毒品犯行之認定，自須深入研 求，並詳敘理由。乃原判決僅以黃大坤自106 年間至107年9 月間（原判決誤載為6 月）間，均基於製造一粒眠之犯罪計 畫及概括犯意，張瑞欽因無一粒眠原料，乃以「札來普隆」 製造樣品供黃大坤試用，逕認黃大坤試用「札來普隆」之樣 品，即為共同製造一粒眠犯罪計畫之部分行為（見原判決第 9 、10頁），就黃大坤上開否認犯罪之辯解及上述有利之證 據，未詳加調查釐清，即為不利於黃大坤之判決，並有調查 職責未盡及理由欠備之違誤。
四、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知 之主刑、從刑、刑之免除或沒收，刑事訴訟法第309條第1款 定有明文。又科刑之判決書其宣示之主文與所載之理由必須
互相適合，否則即屬理由矛盾。本件原判決主文並未諭知沒 收關於其附表一編號一至三十六所示之物，而其理由內則敘 明附表一編號一至三所示之物，為違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。另 附表一編號四至三六所示之物，則應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，分別於張瑞欽、黃大坤之罪刑項下宣告沒 收等旨（見原判決第18、19頁）。致原判決之主文與理由矛 盾而當然違背法令。
五、檢察官及張瑞欽、黃大坤之上訴意旨指摘原判決違法或不當 ，非無理由，但原判決上述之違背法令，影響於事實之確定 及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發 回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日