最高法院刑事判決 109年度台上字第3998號
上 訴 人 徐進凱
郭煌騰
上 一 人
選任辯護人 蔡得謙律師
蔡奕平律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國108 年10月24日第二審判決（108 年度上訴字第1972號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第12640 、22513
、28128 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐進凱、郭煌騰有 其犯罪事實欄所載，即分別於民國105 年9 、10月間某日起 至106 年5 月4 日為警查獲時止，販賣自馬來西亞進口含有 「Desmethyl carbodenafil」禁藥成分之「馬來西亞特色白 咖啡」之犯行，因而維持第一審所為論上訴人等以藥事法第 83條第1 項之販賣禁藥罪，分別量處徐進凱有期徒刑6 月、 郭煌騰有期徒刑5 月，並均諭知相關物品及犯罪所得沒收及 追徵之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴人等上訴意旨：
1.徐進凱上訴意旨略稱：依藥事法第6 條第3 款規定，藥品必 須同時具備足以影響「人類身體結構」及「生理機能」二要 件，如僅具備其中一要件，自不能認為屬該款規定之藥品， 此有立法院院總第775 號議案關係文書及藥事法第6 、7 及 40條之2 條文修正草案對照表足參。原判決認本件上訴人等 販賣之「馬來西亞特色白咖啡」，經檢驗結果，其所含有之 「Desmethyl carbodenafil」成分，為我國核准藥品成分「 sildenafil」之類緣物，該藥品僅影響人類之生理機能而無
影響人類身體結構之作用，應非屬藥事法所稱之藥品，惟原 判決卻認上訴人等所販賣之上開物品為藥事法第6 條第3 款 之藥品，而為不利於伊之認定，顯有違法。至原判決所引用 最高法院107 年度台上字第3572號刑事判決內容，顯係針對 藥品「類緣物」是否應屬藥事法管制範圍而為論述，與本件 上訴人等所販賣之上開物品僅含有影響人類生理功能之「De smethyl carbodenafil」成分，得否認屬藥事法第6 條第3 款所稱之藥品無涉，原判決未詳予審究，遽為不利於伊之認 定，顯有不當云云。
2.郭煌騰上訴意旨略稱：伊於106 年5 月3 日為警查獲後即配 合警方偵查，協助警方查獲同案被告徐進凱，並於偵查中為 認罪之表示。嗣於第一審審理時對檢察官所起訴之犯罪事實 亦表示沒有意見，僅因不熟悉法院審理程序，於徐進凱請求 法院諭知無罪時，亦為同一表示。惟伊嗣於原審審理時已承 認犯罪，並請求給予緩刑宣告。伊長期有正當工作，且伊之 家庭全賴伊工作收入以維持生活開銷，伊若入監服刑或服社 會勞動將會影響其收入，而使其家庭經濟產生重大困境，原 審若經調查審酌上情後，理當給予緩刑宣告，惟原判決並未 調查及說明伊是否符合宣告緩刑之要件，逕予駁回其上訴， 殊有違法云云。
三、惟查：
(一)按「本法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一 、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於 前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。 三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用 以配製前三款所列之藥品。」藥事法第6 條定有明文。是若 符合該條所規定之藥品定義，縱未經衛生主管機關公告列管 ，亦無礙於其為藥事法所稱「藥品」之認定。而僅影響人類 身體結構而不影響生理機能之物，抑或僅影響生理機能而不 影響身體結構之物，亦應為藥事法所欲規範之藥品，惟該法 第6 條第3 款之文字即「其他足以影響人類身體結構『及』 生理機能之藥品」，致必須同時兼具影響身體結構與生理機 能者，始能符合藥品之定義，如此解釋，明顯限縮其適用範 圍，而與其規範旨趣不相適合。據此，該條文之「及」應改 為「或」，始為正確，此觀諸立法院院總第775 號議案關係 文書及藥事法第6 條、第7 條及第40條之2 條文修正草案對 照表說明欄之說明（第6 條部分）甚明，故此一解釋符合常 理及經驗法則，亦符憲法保障人民健康權，及政府訂定藥事 法規範藥物、藥商、藥局有關事項，對未經主管機關許可，
足以影響人民健康之藥物均受藥事法規範，以維護人民身體 健康之立法目的。是雖藥事法已於107 年1 月31日修正，其 中第6 條第3 款自59年8 月17日制定藥物藥商管理法（自82 年2 月5 日起改稱藥事法）起，迄未為修正，惟依立法院上 開修正草案說明，應認其他足以影響人類身體結構「或」生 理機能之藥品，均屬藥事法所稱藥品。原判決依憑上訴人等 之部分供述、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、查獲現場、搜索照片、扣案物品及快篩結果 照片、上訴人2 人間暨徐進凱與「馬泰老彭」、徐進凱與綽 號「櫻木」間，以通訊軟體LINE之相關通訊信息紀錄、手機 LINE畫面擷取圖片、行政院衛生福利部食品藥物管理署（下 稱食藥署）相關函文及檢驗報告書、網頁資料、扣案如原判 決附表一、二所示「馬來西亞特色白咖啡」及手機等相關證 據資料，認定徐進凱明知未經我國衛生主管機關核准，擅自 輸入足以影響人類身體結構與生理機能之藥品，依藥事法規 定係屬禁藥，不得擅自販賣，竟基於販賣禁藥營利之犯意， 自105 年9 、10月間某日起至106 年5 月4 日為警查獲時止 ，向綽號「老彭」之不詳姓名成年男子，以每包新臺幣（下 同）50元之價格，購買自馬來西亞進口而含有「Desmethyl carbodenafil」禁藥成分之「馬來西亞特色白咖啡」，再以 每包80元或90元之價格，陸續販賣與郭煌騰及綽號「櫻木」 之不詳姓名成年男子，共獲利6 萬元。郭煌騰亦明知上情， 於向徐進凱販入上開咖啡包後，仍以每包200 元或每三包50 0 元之價格，陸續販賣與不特定人，共獲利16萬元等情。並 說明：扣案咖啡包經檢驗結果均含「Desmethyl carbodenaf il」成分，為「sildenafil」之類緣物，具有與「sildenaf il」相似之藥理活性，如使用於人體，符合藥事法第6 條第 3 款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」之規定， 有食藥署函文可稽（見原判決第5 頁）。上開物品自臺灣地 區以外之地區輸入，且未依藥事法規定獲得核准而領有藥品 許可證，為藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，上訴人 等猶意圖營利而對外銷售，自屬販賣禁藥行為。又扣案物品 照片與徐進凱提出之馬來西亞政府核發之證明書所示物品不 同，且依扣案物品其上標示、上訴人2 人以手機LINE軟體通 訊之訊息，以及上訴人等自承服用後之感覺及上述販售之價 格等，足認上訴人等主觀上明知其等所販售之物品係含具壯 陽效果之禁藥，卻仍予販售（見原判決第8 至10頁）。而辯 護人為上訴人等所辯，藥事法第6 條第3 款所稱之藥品須兼 具足以影響「人體身體結構」及「生理機能」之要件，始足 當之一節，核與立法旨趣及說明不符，亦無足採（見原判決
第6 頁）。就上訴人等所辯各節何以不足採信，亦依據卷內 證據資料詳加指駁及說明，核其論斷，於法尚無違誤。上訴 人徐進凱上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，要係誤解法 律之規定，殊非適法之第三審上訴理由。
(二)刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執 行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬 法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能 任意指為違法。原判決已說明第一審判決就郭煌騰部分，以 其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切事項，為量刑 之依據，其所量定之刑並無違反法律規定之範圍，亦無裁量 權濫用或顯然不當之情形。因認第一審判決量刑妥適，而予 以維持，於法並無不合，雖原判決就其宣告緩刑之請求（見 原審卷第152 至153 頁），未說明何以不予緩刑宣告之原因 ，固稍欠周延，惟於判決結果尚無影響，自不得指為違法而 執為適法之第三審上訴理由。郭煌騰上訴意旨指摘原判決未 對其一併宣告緩刑為不當，依上述說明，同非合法之第三審 上訴理由。
四、綜上，本件上訴人等上訴意旨所云，無非係就原判決已論斷 明白之事項暨原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，任意 指摘為違法，均難認係適法之上訴第三審理由，應認其2 人 之上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日