最高法院刑事判決 109年度台上字第3952號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
上 訴 人
即 被 告 王志禎
選任辯護人 何政謙律師
被 告 傅國智
上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年8月27日第二審判決（108 年度上訴字第2020號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12281號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴理由略以：㈠預備行為與未遂犯之區別，以已未 著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構 成事實開始實行而言。被告丁○○與被告甲○○2 人踰越告 訴人丙○○住宅（以下簡稱住宅）外牆而侵入庭院，再搬動 鋁梯移至住宅1樓，攀爬至住宅2樓，由丁○○先踰越2 樓窗 戶，侵入住宅臥室，因踩踏臥室窗邊化妝台時，發出聲響， 驚醒丙○○及其女友，丙○○起身抵抗，丁○○及甲○○ 2 人遂循原路逃離，是丁○○及甲○○僅踩踏化妝台發出聲響 即被發現，並未著手搜取財物，僅著手於加重條件行為，不 能以強盜未遂罪論。㈡丁○○持槍朝丙○○上半身足以致命 部位開槍，揚言開槍殺害丙○○，為丙○○於偵查中指訴明 確，丁○○於偵查中對殺人未遂之犯行亦為認罪之表示，公 訴檢察官於原審言詞辯論時即主張起訴檢察官就殺人未遂部 分予以不另為不起訴處分有誤，原判決就殺人未遂罪部分未 予論斷，自有認定事實不依證據及已受請求事項未予審理判 決之違誤。
三、上訴人即被告甲○○上訴理由略以：㈠甲○○僅陪同丁○○ 前往丙○○住宅，在屋外等候，爬牆進入庭院時，才看到丁 ○○帶槍，之後聽到槍聲驚嚇到，不知丁○○為何開槍，不 知屋內發生何事，甲○○絕無與丁○○說好至丙○○住宅內
強盜之事，與丁○○無犯意聯絡及行為分擔。㈡丁○○於原 審證稱甲○○對強盜之事不知情，丁○○僅告知甲○○要去 尋仇，證人黃日原於原審證稱到現場前，丁○○並未在車上 討論到現場要做什麼，可證甲○○不知丁○○帶槍，無法預 見丁○○在住宅內與人發生衝突進而開槍，對丁○○強盜亦 無認識，即便甲○○有罪，亦僅構成加重竊盜未遂罪。㈢倘 甲○○有強盜犯意，然本件尚未著手強盜，甲○○至多僅構 成預備強盜罪。
四、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述 其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決以丙 ○○、乙○○之證述筆錄、丁○○、甲○○、黃日原之供證 筆錄、現場監視器翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定 書等證據為證，認被告丁○○、甲○○2 人基於不法所有意 圖及加重強盜之犯意聯絡，於勘查、選定丙○○住宅為作案 目標，指使不知情之黃日原駕駛租用車輛，搭載丁○○、甲 ○○2人到場後，丁○○、甲○○攜其2人帶至現場之口罩、 頭套、手套等物，穿戴變裝，丁○○並告知甲○○其身上攜 帶客觀上足對人之生命、身體安全產生危害之手槍1 支（未 扣案，無法證明具有殺傷力），兩人遂踰越住宅外牆侵入庭 院，再移動附近鋁梯，攀爬鋁梯上至住宅2 樓臥室外，丁○ ○先持上開手槍推開窗戶，踰越窗戶侵入臥室，因踩踏臥室 窗邊化妝台，發出聲響，驚醒丙○○及其女友乙○○，丙○ ○起身欲反抗，丁○○見狀，先對丙○○稱：「不要叫」、 「再叫我就要開槍」等語，隨即持槍朝丙○○方向接續開了 兩槍，以此使人不能抗拒之強暴、脅迫方法，壓制丙○○， 因丙○○手持枕頭抵擋並閃避，丁○○手槍先後擊中牆面及 地板，手槍受損無法繼續使用，甲○○聽聞槍聲，亦踰越窗 戶進入臥室以協助丁○○，丙○○隨後跑至1 樓，丁○○見 丙○○抵抗，所持手槍又不能再使用，遂與甲○○循原路線 由窗戶及外牆逃離現場，而強盜未得逞，核丁○○、甲○○ 2人所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項 第1 款、第2款、第3款之攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備、 侵入住宅強盜未遂罪，為共同正犯，已詳述其認定犯罪事實 所憑之證據及理由。甲○○指其對丁○○攜帶手槍強盜一事 並不知情，與丁○○無加重強盜犯意聯絡及行為分擔云云， 惟原判決以甲○○、丁○○於偵查中及羈押審查中之供述， 佐以監視器畫面照片、犯案工具等證據資料，認甲○○及丁 ○○於偵查中及羈押審查中所供為實，則其2 人既事前即選
定丙○○住宅為強盜財物之處所，復一同至現場勘查地形， 又共同攜帶作案工具前往而犯案，原判決因而認甲○○與丁 ○○就加重強盜犯行具有犯意聯絡、行為分擔，核與證據法 則、經驗法則、論理法則無違，丁○○於原審所證未告知甲 ○○共同攜帶兇器強盜之計畫云云，黃日原證述3 人於車上 並未討論犯案等語，自均不足為甲○○有利之認定。甲○○ 上訴猶執前詞，反覆爭執其與丁○○並無加重強盜之犯意聯 絡與行為分擔，或其至多僅犯加重竊盜未遂罪云云，此部分 自非適法之第三審上訴理由。
㈡行為人決意犯罪至其犯罪終了可區分不同階段，基於罪刑法 定原則，哪一階段之行為具有可罰性，必以法有明文為限， 而可罰之預備行為及未遂行為之區別，依刑法第26條第1 項 之規定，以行為人是否「著手於犯罪行為之實行」決定之， 所謂著手，應依行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予以整 體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊密關 係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，或 其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構成要 件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於 預備犯階段，至行為人對於犯罪構成事實開始實行，則其行 為已合致於著手，更不待言。又刑法第330條第1項之加重強 盜罪係指犯強盜罪而有同法第321條第1項各款情形之一者即 成罪，故只要於強盜時具攜帶兇器即合於加重條件，不以取 出兇器犯之為必要，至於所謂「犯強盜罪」，其行為包含強 制之手段行為與取走之目的行為，且兩者間應具有嚴密的結 合關係（因果關係），而強制行為，則包括強暴、脅迫、藥 劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓 抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。具體而言，此 部分之強制行為強度，應依通常人之心理狀態為標準，綜合 考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人 體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等 ）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實 之情況，予以客觀判斷，倘認依一般人在同一情況下，被害 人之意思自由因此受到壓抑，足使被害人身體上或精神上達 於不能或顯難抗拒之程度，應即認已合於至使不能抗拒之要 件，即屬強盜犯行，至於被害人實際上有無抗拒行為，於本 罪之成立不生影響。
㈢本件丁○○與甲○○計畫強盜丙○○住宅財物，基於意圖不 法所有之犯意聯絡，共同持客觀上足對人身安全產生危害之 未扣案手槍1 支，攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備，侵入丙 ○○住宅臥室後，丙○○被驚醒後欲反抗，丁○○即持槍對
丙○○稱：「不要叫」、「再叫我就要開槍」等語，此時依 其2 人之犯罪計畫及行為時間、場所、強度等具體事實予以 客觀判斷，丁○○對丙○○已開始實行威脅之強制手段，至 使丙○○不能抗拒，而達著手於強盜犯罪行為之實行無誤， 縱其強制行為因丙○○之反抗等因素，而為執行強制行為完 畢，之後亦無取財行為，然此屬未了未遂，並非僅實行加重 條件之行為，或僅係犯加重強盜罪之預備行為，至為明確。 是檢察官上訴指丁○○之行為僅著手於加重條件云云，甲○ ○上訴指丁○○之行為未著手於強盜行為，至多僅係預備強 盜云云，與證據資料及上述見解顯不相合，此部分亦非合法 之第三審上訴理由。
㈣刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪 審判。又犯罪事實已否起訴，應以起訴書犯罪事實欄所記載 者為準；起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之 犯罪事實具有裁判上一罪或實質上一罪等關係，基於審判不 可分原則，而為起訴效力所及外，不得認為已經起訴，法院 自不得據以判決。亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之 效力所及，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268 條、 第267 條之規定自明。至檢察官於實行公訴時，就起訴書犯 罪事實欄未記載之犯罪事實，指為起訴效力所及，請法院應 併予審判，僅係促請法院注意，並不生拘束法院認定審判範 圍之效力，倘法院認公訴檢察官所指之犯罪事實非起訴效力 所及，不在審判範圍內，依上說明，自不得就未經起訴之犯 罪予以審判，更無已受請求事項未予判決之違法可言。本件 起訴書記載丁○○之犯罪事實及所犯法條，並無丁○○基於 殺人之犯意，持槍射擊殺害丙○○未遂，而犯刑法第271 條 第2項、第1項殺人未遂罪之罪嫌，起訴書並以丁○○並無殺 人之犯罪動機、行為之情節，及丁○○於警詢、偵訊供述其 係朝天花板、地板開槍，當時現場混亂，其確定1 發打到地 上，另1 發不清楚打到何處，又本件槍枝並未扣案，無從鑑 定判別是否具有殺傷力等為由，認丁○○並未自白殺人之犯 意與犯行，丁○○不具此部分犯罪嫌疑事實及所犯罪名之事 證及其理由，而為不另為不起訴處分之記載。依核卷證資料 ，起訴書上述說明並無違誤。是丁○○既不涉犯殺人未遂罪 ，與起訴事實之加重強盜罪即不可能具有「有罪－有罪」之 裁判上一罪或實質上一罪之關係，自非起訴效力所及，原審 未依檢察官於原審為丁○○涉犯殺人未遂罪之論告而予以判 決，於法相合，要無檢察官上訴所指認定事實不依證據及已 受請求之事項未予判決之違法。檢察官此部分之上訴理由， 亦非適法。
五、綜上，檢察官及甲○○之上訴理由，皆難認符合首揭法定之 上訴第三審要件，應認其等上訴違背法律上之程式，俱予以 駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日