最高法院刑事判決 109年度台上字第3924號
上 訴 人 馬世運
選任辯護人 戴維余律師
上 訴 人 張忠信
林俊良
上 一 人
選任辯護人 呂立彥律師
上 訴 人 馬亞伯
選任辯護人 王憲勳律師
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年10月16日第二審更審判決（107年度原上更一字第6號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第20311號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人馬世運、林俊良及馬亞伯部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑馬世運、林俊良及馬亞伯（下稱馬世運等人）之自白，證 人即同案被告張忠信之證詞，扣案贓木、履勘現場筆錄、指 認照片及位置圖等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認 定其等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審 關於事實欄貳及罰金刑暨定執行刑部分之科刑判決，改判仍 論處馬世運等人如原判決附表一至五所示違反森林法各罪刑
（馬世運2 罪、林俊良3罪、馬亞伯6罪），並分別定應執行 刑，及諭知相關之沒收，已詳述調查、取捨證據之結果，及 認定犯罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨：
（一）馬世運部分略以：
⒈馬世運參與盜取林木部分之土地地號相同，被害人同一， 且時間為民國104年5月6月前之同月間某日與同年6月間某 日，係基於單一接續犯意，侵害同一法益，為接續犯，原 判決未予詳查、說明理由，即論以數罪，有調查未盡、適 用法則不當及理由不備之違法。
⒉第一審檢察官並未上訴，且於第一審言詞辯論時亦認馬世 運值得同情，請求從輕量刑，詎原判決推翻第一審接續犯 之認定，改論數罪，違反不利益變更禁止原則。量刑失重 。
⒊馬世運坦承犯行，配合調查，犯後態度良好。因屬弱勢原 住民，迫於生計而違法，深感悔悟，非為謀取暴利，且犯 罪次數較其他上訴人為少，犯罪情節較輕。其為家中經濟 支柱，有子女須扶養，若入獄服刑，頓失生計，實堪憫恕 ，情輕法重，應依刑法第57條、第59條之規定，酌減其刑 。原判決未審酌上情，於法不合。
（二）林俊良部分略以：
⒈林俊良犯罪情節較其他共犯輕微，而犯罪所得僅為數千元 之搬運勞務，且是自首，有深切悔意；較之主犯張忠信， 原判決處有期徒刑共計75個月，定應執行刑2年6月（減45 個月），林俊良處有期徒刑共計24個月，定應執行刑1年7 月，僅減5 個月，明顯偏重，量刑不符罪刑相當原則與比 例原則，原判決未說明其酌定之理由，有理由不備之違法 。
⒉林俊良為原住民，謀生不易，一時失察受人利誘，事後深 知悔悟且協助辦案，並無前科，目前有正當工作，應宣告 緩刑鼓勵自新。原判決未審酌上情，亦未說明不緩刑宣告 之理由，有不適用法規與理由不備之違法。
（三）馬亞伯部分略以：
⒈馬亞伯犯罪地均在同一地號。且時間相近，為104年3月間 某日、6月間某日、7月10日前某日等，扣案木頭照片亦無 從分辨是何時所竊。實則為一次砍伐木材，分次運下山。 蓋山林崎嶇，為安全與躲避追緝，每次至多僅能背負20餘 公斤木塊，其餘則藏匿山中，伺機再搬回，此有林俊良於 第一審準備程序之陳述可證。足認為是接續犯，原判決未 審酌上情，逕論以數罪，有不適用法則及理由不備之違法
。
⒉馬亞伯犯行次數較張忠信少。而張忠信定應執行刑由更審 前判決所處有期徒刑2年8月，減為2年6月。馬亞伯定應執 行刑則由2年2月改為2年4月，不減反增，違反公平及比例 原則，原判決未說明其理由，有不適用法則及理由不備之 違法。
四、惟查：
（一）刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近 之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於 一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續 性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時 間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次 行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修 正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後 新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法 律修正之本旨。上訴人等先後多次竊取森林主產物，或隻 身為之，或二人或三人共同為之，難認係基於同一犯意， 且在犯罪之時間上，亦非密接，甚至有間隔月餘之久，在 刑法評價上，亦難視為數個舉動之接續實行，持續侵害同 一法益，原判決本於相同意旨認馬世運等人前後數次行為 ，犯意各別、行為互異，而論以數罪併罰，自無不當，亦 無調查職責未盡之違法可言。至於林俊良於第一審準備程 序稱：「我承認跟張忠信去2次，1次在今年2月，1次是今 年5月。第1次已經鋸好，用滾的，第2 次東西太大，有用 鋸子去把東西用小一點。我自己1 個人去，是撿別人挖落 的殘骸。我承認5個罪」等語（第一審卷一第55頁背面至5 6 頁背面），自形式上觀察，無從認係接續犯之陳述，不 足以為有利上訴人等之證據，原判決未再贅敘其不採取之 理由，並非理由不備。
（二）刑事訴訟法第370 條第1、2項有關不利益變更禁止原則之 規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第 一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知 較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數 罪併罰所定應執行之刑。而所謂適用法條不當，凡對於第 一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非 專指刑法分則上之法條而言。本件原判決以第一審判決就 馬世運等人上開所為，為接續犯，僅論以一罪，有適用法
條不當之違法，而改論以數罪併罰，依上開說明，原判決 之量刑（含定應執行刑），尚不違反不利益變更禁止原則 ，上訴意旨執此指摘，要屬誤解，殊非合法之上訴第三審 理由。
（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未 逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得 任意指摘為違法。原判決審酌馬世運前有違反森林法之前 科，經檢察官為緩起訴處分，猶不知悔改，再犯本案，參 酌馬世運等人犯罪之時間長達數月，嚴重侵害國家林木財 產、森林資源保育，犯後均坦承犯行，林俊良另就部分犯 行自首，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一 切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，且未 逾法定刑度，復未違反罪刑相當原則，即不得指為違法。 又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重者，始有適用。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法 院本屬有權斟酌決定，原審審酌一切情狀，認馬世運等人 之量刑不宜再予從輕，因而未依該規定減輕其刑，尤無違 法可言。上訴意旨任憑己意，漫詞指原判決未依法酌減及 量刑太重云云，自非合法之第三審上訴理由。
（四）數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執 行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段及第51 條第5 款規定甚明。再者，執行刑之酌定，係事實審法院 自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第 51條各款所定之方法或範圍，或法律之外部性界限，亦無 明顯違背公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理 念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不 當。本件原判決審酌上訴人等之犯罪次數（馬世運2 罪、 林俊良3罪、馬亞伯6罪）與犯罪情節輕重，就所量處有期 徒刑部分，分別定其應執行刑為有期徒刑1年6月，1年7月 、2年4月，並未逾越法律規定之外部性界限，亦無明顯過 重而違背比例、公平及罪刑相當原則，或裁量權濫用而與 社會法律感情不符之情形，馬世運等人上訴意旨泛謂自己 之應執行刑較其他上訴人為重云云，無非係對法院定應執 行刑裁量權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上 訴理由。
（五）緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法 第74條第1 項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行
為適當之情形，始足當之。至宣告緩刑與否，事實審法院 本有自由裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑， 既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判 決審酌一切情狀，而未宣告林俊良緩刑，乃其裁量職權之 適法行使。林俊良上訴意旨以其犯罪情有可原，未宣告緩 刑已違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，應認馬世運等人之上訴為違背法律上之程式，皆應予 駁回。
乙、關於上訴人張忠信部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條 後段規定甚明。本件上訴人張忠信不服原判決，於108 年10 月30日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日