最高法院刑事判決 109年度台上字第3712號
上 訴 人 張寶維
劉峻宇
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國109年5月19日第二審判決（107年度上訴字第2070 號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28355、29425 號
、105 年度偵字第3096、4473、5664、7278、7279、7280、8968
號、106年度偵字第9476號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決：
㈠撤銷第一審判決附表壹編號2、22、23、32、34、41 關於上 訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○犯如原判決 附表（下稱附表）一編號2、23、24、32、35、42 「所犯罪 名、諭知之主刑及沒收」欄所示之6 罪刑（均為累犯，各處 如該欄所示之有期徒刑）；維持第一審關於甲○○犯如附表 一編號1、3至8、10至22、25至31、33至34、36至41 「所犯 罪名、諭知之主刑及沒收」欄所示35罪刑（均為累犯，各處 如該欄所示之有期徒刑。另其中附表一編號3、4部分，係以 一行為觸犯加重詐欺取財罪、行使偽造公文書罪、行使偽造 私文書罪〔下稱加重詐欺取財等罪〕、以不正方法由自動付 款設備取得他人之物罪），駁回甲○○此部分在第二審之上 訴；並定其應執行有期徒刑8 年。犯罪所得之沒收（追徵） ，如上開附表各編號「所犯罪名、諭知之主刑及沒收」欄所 示。
㈡撤銷第一審判決附表伍編號1至3、5 關於上訴人乙○○部分 之科刑判決，改判仍論處乙○○犯如附表一編號5至7、10「 所犯罪名、諭知之主刑及沒收」欄所示之4 罪刑（各處如該
欄所示之有期徒刑）；維持第一審關於乙○○犯如附表一編 號8、11、14至17、25至31 「所犯罪名、諭知之主刑及沒收 」欄所示13罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑），駁回乙○ ○此部分在第二審之上訴；並定其應執行有期徒刑3年4月。 犯罪所得之沒收（追徵），如上開附表各編號「所犯罪名、 諭知之主刑及沒收」欄所示。
㈢復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定甲○ ○有如原判決事實欄（下稱事實欄）一至四、五㈠、六至十 五所載之加重詐欺取財等犯行；劉俊宇有如事實欄四、五㈠ 、六、九、十三所載之加重詐欺取財等犯行之得心證理由。 經核原判決關於甲○○、乙○○所犯上開加重詐欺取財等罪 部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推 定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不 適用法則、適用法則不當之違誤。
三、甲○○、乙○○（以下除分別列載姓氏者外，合稱為「張、 劉2人」）之上訴意旨分述如下：
㈠甲○○上訴意旨略以：有關事實欄七部分，甲○○已明確表 示玉山商業銀行草屯分行、中工分行帳戶之存摺，是詐欺集 團之上線洪翊翔要甲○○拍照存檔，未交付實物，並不知存 摺從何而來、去向何處；且甲○○於原審提出綽號「肉粽」 之人為張宥綜，請求傳喚共犯曾紹騰與王棠葦，以證明此部 分與甲○○無關，且有利被害人黃金珠取回損失之新臺幣（ 下同）86萬5 千元，原審對上開有利之證據未予調查，有應 調查之證據而未予調查之當然違背法令。又原判決以累犯之 規定，加重甲○○之刑度，亦有違司法院釋字第775 號解釋 等語。
㈡乙○○上訴意旨略以：乙○○犯後坦承認錯，更積極與被害 人進行和解，已與17位被害人中之12位達成和解，並立下和 解書，請撤銷原判決發回第二審，通知所有未和解之被害人 到場，給予再從輕量刑之機會等語。
四、惟查：
㈠認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各 種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違 背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又審判期日應調查 之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必 要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷 待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之 事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之 事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟， 甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。
原審就事實欄七部分，已載明如何依甲○○於第一審之自白 、曾紹騰、黃金珠之證詞，及卷附之彰化銀行匯款回條聯、 韋錦琳所有蘋果牌平板電腦內之WPS OFFICE檔案翻拍照片、 曾紹騰在玉山銀行草屯分行臨櫃提領被害人黃金珠所匯款項 監視錄影擷取畫面及臉書網頁翻拍照片、曾紹騰玉山銀行帳 戶交易資料查詢單、玉山銀行草屯分行函附之存摺存款取款 憑條，認甲○○之任意性自白與事實相符，而足認甲○○有 參與此部分犯行之旨（見原判決第44頁）。另甲○○固曾就 此部分，聲請傳喚曾紹騰、王棠葦、綽號肉粽之張宥綜，以 證明86萬5 千元全由張宥綜取走一節。然原審認定黃金珠匯 至曾紹騰帳戶之86萬5千元，由曾紹騰提領並扣除自身報酬2 萬元後，將餘款交予綽號「肉粽」之人，並未認定甲○○有 取得任何此部分之犯罪所得，即與甲○○之主張相同，而無 為上開無益調查之必要等旨（見原判決第45頁）。是原審未 為上開調查，並無調查證據職責未盡之違法。
㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋 文意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不 二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最 低本刑。原審已敘明甲○○於受有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；而從甲○○ 於前案假釋出監後未滿1 年，為獲取不法利益，除犯本案之 各罪外，又多次犯相同犯罪類型之詐欺取財等罪，顯見其對 刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑，並無超過其應負擔 罪責之情形（見原判決第59至61頁）。原審已就甲○○所犯 之罪，說明其裁量依累犯規定加重之理由，自難指原判決有 何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明如何以張 、劉2人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57 條所定科刑輕 重應審酌之事項（包括其等之品行、生活狀況、犯罪動機、 目的、手段、所生損害暨犯後態度，包括乙○○雖與部分被 害人達成調解，然尚未支付任何款項等一切情狀）而為量刑
之旨（見原判決第63至64、65頁）；並無理由不備，且無濫 用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈣張、劉2 人上開加重詐欺取財等罪部分之上訴意旨，係以其 個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判 決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法 理由。
五、至張、劉2 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認張、劉2 人對得上訴第三審之加重詐欺取財等罪 名部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。又甲○○ 所為有關附表一編號3、4競合犯以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，係屬 刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院 之案件。縱該罪名與附表一編號3、4所示加重詐欺取財等罪 名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上 一罪；但甲○○對附表一編號3、4所示加重詐欺取財等罪名 部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實 體上判決，則對於該輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分 原則而為實體上審判，應併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 11 日