最高法院刑事判決 109年度台上字第3069號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳玲
被 告 范○○（原判決代號0000000000A ，詳細名字及年
籍住址均卷）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國108 年9 月10日第二審判決（107 年度侵上訴字第 178
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第33491 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告范○ ○（卷內代號：0000000000A ，詳細名字及年籍均詳卷，原 判決稱Ａ男）有如公訴意旨所指先後對其於本件案發時尚未 滿14歲之女兒（卷內代號：0000000000，民國95年1 月生， 真實姓名詳卷，下稱Ａ女），違反其意願而強制猥褻共2 次 之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告均無罪 ，已詳敘其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據 為何均不足以證明被告犯罪，亦詳加剖析、論述及說明，核 其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、本件Ａ女於學校輔導會談、警詢、偵查中及法院審理時，就 曾遭被告強制猥褻2 次之主要過程（即被告與Ａ女在其等住 處，經Ａ女表示抗拒之意後，被告仍以手隔著衣褲觸摸Ａ女 胸部及下體，嗣又利用騎乘機車搭載Ａ女及其母親Ｂ女之機 會，以手指隔著褲子摳摸坐於中間之Ａ女下體等），先後陳 述始終一致，並與Ａ女在臺灣新北地方法院105 年度家聲抗 字第68號家事事件調查官訪視時之陳述，大致相同。另依證 人Ｃ女（即Ａ女學校導師，真實姓名詳卷）於第一審之證言 ，可知Ａ女具有在人前保有良好形象，而隱瞞不好的事之個 性，是依Ｃ女所證述之Ａ女個性，及其於案發當時為童稚之 齡，Ａ女實無可能故意虛構或編撰被告犯行，甚至虛意附和 老師、社工及司法人員之可能。原判決節錄Ａ女之部分證述
內容，未通盤考量Ａ女年幼，理解及陳述能力均有不足，逕 認Ａ女所為不利於被告之證述尚有疑慮，而全盤否認其證言 之真實性，容有不當。
㈡、依證人Ｂ女（即Ａ女之母親，真實姓名詳卷）於警詢時之證 述，Ａ女遭被告強制猥褻時確有向Ｂ女傳達「求救」之表示 （即稱；「媽媽救我」等語）。Ａ女於l04年7月間某日搭乘 被告之機車時，也出現很不開心，並以手搥打被告背部等情 緒反應及動作，嗣並於作文中書寫「氣得一直打娃娃」等語 句，以表達其氣憤及不開心之心情。更於第一審時證稱：「 （問：你說你有時會大叫，會跟媽媽講，但媽媽以為爸爸在 跟你玩，你那時是否覺得爸爸在跟你玩而已？）沒有」等語 ，均足徵被告對Ａ女觸碰胸部及下體之行為，並非單純親子 間之嬉鬧行為。而Ｂ女既未目睹被告對Ａ女所為之猥褻行為 ，卻向社工人員解釋被告祇是在跟Ａ女嬉鬧而已，試圖淡化 被告之犯行，更趁與Ａ女會面之機會，要求Ａ女向法官陳稱 是自己搞錯了，否則被告會被抓去關等情，可見Ｂ女證詞之 憑信性已然可疑。然原判決未審酌上情，亦未說明Ｂ女上開 行為，是否足以影響其證言之憑信性，遽採Ｂ女於原審之證 詞，作為有利於被告之認定，亦有欠妥。
㈢、本件Ａ女年幼時，固曾與被告及Ｂ女共浴，縱令當時被告並 未乘機撫摸Ａ女胸部及下體，然其趁與Ａ女平日相處之機會 ，隔衣褲碰觸Ａ女上開部位，以遂其對Ａ女為猥褻行為之犯 行，難謂有違常情。且被告無視Ａ女以肢體及語言表達抗拒 之意，仍執意以手觸碰Ａ女之胸部及下體等私密且與性相關 之身體部位，在客觀上已足以刺激或滿足其性慾，而引起一 般人之羞恥或厭惡感，主觀上亦足以滿足自己之色慾，當屬 猥褻行為無訛。至於當時Ａ女之胸部是否發育成熟，以及被 告是否隔著衣褲撫摸Ａ女下體及胸部，甚或有無更進一步之 性侵害行為，均不足以影響被告以手觸碰Ａ女胸部及下體而 該當於猥褻行為之判斷。原審未詳加調查釐清，遽為被告無 罪之諭知，殊有不當。
㈣、本件Ａ女於警詢時經警員以布偶提示後，Ａ女即在該布偶上 指出被告以手摸其大腿及「尿尿」處，此應為Ａ女基於親身 經歷自行以布偶示範其遭被告性侵害當時真實狀況所為之描 述。又其於檢察官訊問：「他摸你哪裡」後，除回答：「胸 部、大腿」外，另回答：「下面」等語，經檢察官進一步訊 問：「還有尿尿的地方是不是？」時，Ａ女即回答：「對， 都是隔著衣服」等語。原判決未參酌前開勘驗筆錄所呈現之 事證，且未說明該勘驗結果為何不可採為被告犯罪證據之理 由，遽為有利於被告之認定，同有違誤云云。
三、惟本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察 官所舉之證據尚不足以證明被告有本件被訴對Ａ女為加重強 制猥褻共2 次之犯行，並說明其理由略以：⑴、經原審當庭 勘驗Ａ女於警詢及偵訊時之錄影光碟結果，Ａ女證述之前後 語意似係將被告多次觸摸其身體之事混為一次陳述，是被告 是否確係於Ａ女就讀國小一年級或幼稚園大班時，即有違反 Ａ女意願撫摸Ａ女胸部及生殖器外部，而予以強制猥褻1 次 之行為，實有疑義。又依原審勘驗Ａ女於警詢陳述錄影光碟 結果，據Ａ女指稱：被告撫摸Ａ女時，Ｂ女在家，有時亦會 目睹其事云云。而Ａ女就此於原審審理時亦證稱：當時伊覺 得爸爸（指被告，下同）是在逗伊，逗跟弄的差別是，逗是 讓伊開心，弄會讓伊不開心等語。Ｂ女亦同證稱：被告在與 Ａ女玩遊戲過程中，會有一些打來打去的動作，Ａ女習慣打 爸爸，2 人打來打去這樣玩。平常Ａ女打不過爸爸的時候， 就會哭著來找伊。Ａ女的個性就是喜歡跟爸爸這樣玩，跟她 講也講不聽。Ａ女會尖叫，會喊「媽媽救命」。伊則告以沒 法幫她，讓她自己解決，但不是在被告撫摸Ａ女下體與胸部 時講的，是因為他們在玩，小朋友（即Ａ女）有時講不聽， Ａ女跑來找伊，伊才會講這句話等語，足徵被告觸摸及拉扯 Ａ女身體尚未明顯踰越親子間之嬉鬧行為。何況，Ａ女於幼 稚園大班到國小一年級時，胸部等性徵尚未發育成熟，且其 於小學三年級以前尚與被告及Ｂ女裸體共同洗澡，則若被告 有意對Ａ女為猥褻之行為，理應趁Ａ女裸體或Ｂ女不在場時 為之，是Ａ女證稱被告於Ｂ女在家或在場時，於伊有穿著衣 褲之情況下對其為撫摸胸部及下體等猥褻行為一節，尚有違 常情。被告與Ａ女之間碰觸身體之行為既係隔著Ａ女衣物所 為，自尚未踰越一般親子間之嬉鬧程度，實難認與刑法所規 定之強制猥褻行為相符。⑵、另被告被訴於騎乘機車搭載Ａ 女坐於其與Ｂ女中間時，違反Ａ女意願，而對Ａ女為強制猥 褻行為一節。依原審上開勘驗Ａ女於警詢時所證情節，Ａ女 並未主動提及被告摸其「尿尿」的地方，而係女警於詢問Ａ 女時所夾問之事項。又Ａ女於偵訊時固證稱被告有用手指摳 她，惟並未指明被告係用手指摳其「下體」，且於檢察官訊 以：「啊那次有沒有、他有沒有用手一直摸你哪裡還是怎麼 樣？」時，Ａ女答稱：「沒有」，嗣檢察官質以「被告是否 摳妳尿尿的地方」時，Ａ女方答：「是」。可見Ａ女並未主 動證稱被告有用手指摳其生殖器外部之行為，而係警員及檢 察官自行夾在問題中一併加以訊問，且據Ａ女證述意旨以觀 ，當時Ａ女搭乘被告機車時係在睡覺，則被告究係用手拍其 大腿或摳其下體，亦無法明確認定。再參以Ｂ女於原審審理
時證稱：Ａ女搭乘機車時，被告會擔心Ａ女睡著，而打Ａ女 腿部，因Ａ女在睡覺，被告一直用手在弄她的腿，Ａ女有說 不要碰她，伊當時抱著Ａ女，並沒有看到被告摸Ａ女下體， 被告是摸Ａ女小腿打她，叫她不要睡等語，足證被告係因擔 心Ａ女搭乘機車睡著才拍打Ａ女之腿部。何況以Ａ女夾坐在 被告及Ｂ女之間，彼此身體緊密接觸，空間狹小，且係當著 Ｂ女面前之情形下，被告是否能以單手駕駛機車，另以一手 反向以手指摳坐於後面Ａ女之下體？已有可疑。且Ａ女當時 穿著內外褲，被告隔著褲子短暫摳Ａ女之下體之舉動，可否 誘起、滿足或發洩其性慾，亦非無疑。⑶、再依Ａ女在校之 作文內容觀之，其並未明確提及被告有對其為任何猥褻之行 為，僅書寫著「Ａ女愛冬天，會懶洋洋不起床，會對外面大 叫『我愛冬天』云云，有時會把自己關在房間唱歌跳舞及打 娃娃」等情，以及「有時被告會煩伊，害伊不爽，伊會打娃 娃及跳床，害伊氣得不得了」，暨「被告稱伊『哈妮、哈妮 、哈妮』（應為英文HONEY 之意），會撲過來用伊，伊會大 叫『啊、啊』」等情，是證人Ｃ女及Ｄ女（Ａ女學校輔導教 師，真實姓名詳卷）所證述關於Ａ女遭被告撫摸胸部或下體 之情節，均係轉述並重複Ａ女之陳述，屬與Ａ女證言實質相 同之累積性證據，而非其等親自見聞而獨立於Ａ女指訴之補 強性證據，自不得作為Ａ女指證為可信之佐證。⑷、依卷內 資料及新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心105年7月4 日 新北家防護字第0000000000號函所附之該中心個案諮商總評 估報告，本件Ａ女係在突然情況下被安置而與家人隔離，以 Ａ女當時年僅 9歲，一夕之間突然與家人分離，所接觸者均 為陌生人之情況下，其心理當有所恐懼、害怕，甚至會迎合 所接觸之人之問話，以取得安全感或早日結束安置，此由Ａ 女於檢察官訊以：「你有覺得爸爸那個時候是在跟你玩嗎？ 」，Ａ女答稱：「有，以前是覺得爸爸是跟我玩，現在不是 ，是覺得他在弄我」等語可證。是上開個案諮商總評估報告 亦不足以作為Ａ女對被性侵害後之外觀上情緒反應之補強證 據。再參酌Ａ女、Ｃ女及Ｄ女於第一審審理時所證述，不論 係依Ａ女之陳述或在校老師之觀察，Ａ女平日與被告間之感 情、父女關係及彼此互動均屬良好。且Ａ女於原審審理到庭 作證時，亦無一般性侵案件被害人所顯露之恐懼、害怕、不 敢言語及流淚等情緒反應。苟若被告有對Ａ女為本件被訴強 制猥褻之行為，致Ａ女身心受創，則Ａ女事後當不致對被告 有此和善之反應。是綜上各情以觀，Ａ女所為不利於被告之 指訴，不僅時序混淆，且前後不一，顯有瑕疵，復與Ｂ女所 證案發當時在場之情形有異，尚難遽採為被告犯罪之證據，
是本件勾稽全案證據之整體證明力以觀，尚不足以達到一般 人均得確信被告有本件被訴對Ａ女為強制猥褻2 次犯行之程 度等旨綦詳（見原判決第3頁第12行至第9頁倒數第 5行）。 核其所為之論斷，尚無違經驗、論理、補強或嚴格證明等證 據法則。從而原審依卷內訴訟資料逐一剖析，經綜合判斷， 認為依現存卷證資料，尚不能證明被告有如公訴意旨所指對 Ａ女為加重強制猥褻2 次之犯行，基於「罪疑惟輕」及無罪 推定之法則，因而為有利於被告之無罪判決，於法尚無違誤 。檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為 爭執，並仍就被告有無對Ａ女為強制猥褻行為之單純事實， 再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應 併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第二庭審判長法官 郭 毓 洲
法官 王 敏 慧
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日