最高法院刑事判決 108年度台上字第4390號
上 訴 人 葉國煒
選任辯護人 李宣毅律師
陳志峯律師
王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年6 月27日第二審判決（107 年度上訴字第3403號，
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第10755 、 10756
、12065 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉國煒有如其事實 欄所載販賣第一級毒品海洛因予范振成1 次之犯行，因而維 持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），於依刑法 第47條關於累犯規定加重其刑（法定刑死刑及無期徒刑部分 不加重），再依同法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒 刑16年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所 憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦 在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料 可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決雖依憑證人即購毒者范振 成及證人彭仕銘所為不利於伊之證詞，以及警方於民國 106 年6 月6 日在范振成住處查獲其施用剩餘海洛因約0.94公克 之事實，及卷附伊與范振成在LINE通訊軟體之對話內容，認 定伊有本件被訴販賣海洛因予范振成之犯行。惟范振成於原 審審理時已否認其有向伊購買海洛因，並改稱本件案發當天 係其自行拿取伊置放桌上之海洛因施用等語。彭仕銘於原審 審理時亦證稱本件案發當天其與上訴人及范振成等人在范振
成住處，係施用由上訴人及范振成所分別提供之海洛因及甲 基安非他命等語。況且范振成對於本件案發當天與伊交易毒 品種類、金額及交易時間，所述前後不一；彭仕銘對於案發 當天其陪同伊前往案發地點即范振成住處之原因，所述亦相 互歧異，況伊與范振成及彭仕銘間復因手錶交易而發生金錢 債務糾紛，其2 人顯有設詞誣陷伊之動機，則其等所為不利 於伊之陳述是否可信，顯有可疑，自應詳加調查釐清，不能 遽採為認定伊犯罪之證據。又原審既未查明一般毒品成癮者 每日施用毒品海洛因之數量應為若干，自難僅以警方於 106 年6 月6 日在范振成住處查獲海洛因約0.94 公克之事實， 即推論該毒品海洛因係范振成於本件案發當天（即106 年 6 月1 日）向伊購買取得後所施用剩餘之毒品，而採為認定伊 犯罪之證據。再卷附伊與范振成間之LINE通訊軟體對話內容 ，僅有相約見面之事，並無關於伊與范振成買賣交易毒品談 話之內容，故卷附LINE通訊軟體之對話內容顯與毒品買賣交 易無關，亦不得作為認定伊有本件被訴犯罪之補強證據。原 審並未審酌上開有利於伊之證據，亦未調查本件有無相關補 強證據足以證明范振成及彭仕銘所為不利於伊之陳述與事實 相符，僅憑范振成及彭仕銘因心存報復意圖誣陷，以及為獲 減刑寬典所為不利於伊之不實陳述，遽認伊有本件被訴販賣 第一級毒品之犯行，其採證顯有不當。⑵、上訴人雖曾因施 用毒品犯行經法院判處罪刑，並入監服刑執行完畢，然與伊 本件被訴販賣第一級毒品犯行之罪質、犯罪情節及所侵害之 法益均不相同，原審未依司法院釋字第775 號之解釋意旨， 對於有無加重其刑之必要性暨是否符合比例原則加以裁量， 遽就伊所犯本件販賣第一級毒品罪，依刑法第47條第1 項累 犯規定，加重其罰金部分之法定刑，亦有未洽云云。三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、原判決依憑①、證人范振成於偵查中及第一審審理時均證稱 ：於本件案發當天凌晨3 、4 時許，有在其住處向上訴人購 買價值約新臺幣（下同）6 千元之海洛因1 包等語。②、證 人彭仕銘於偵查中、第一審及原審審理時均證稱：本件案發 當天上訴人向其表示要前往范振成住處，幫海洛因毒癮發作 之范振成解癮，並親眼目睹上訴人在范振成住處將海洛因 1 包放在桌上而交給范振成等語。③、證人廖洋逸於第一審審 理時亦證稱：伊於本件案發當天有開車搭載上訴人及彭仕銘 前往上訴人住處，在行車途中及范振成住處均未聽聞上訴人
或其與范振成間有提及手錶交易之事情等語。佐以④、卷附 上訴人與范振成之LINE通訊軟體互傳簡訊等內容，范振成於 本件案發當天凌晨0 時03分接獲上訴人以LINE通訊軟體向其 所發送：「為何不接」、「到了」等訊息內容時，並未進一 步詢問上開訊息所指意思為何，即於同日凌晨0 時53分向上 訴人回稱：「睡死」、「暈倒了」等語，復於同日凌晨1 時 18分再次向上訴人發送訊息稱：「兄弟」、「抱歉．．．」 、「可以再麻煩嗎」等語，因認上訴人與范振成對彼此在凌 晨時分互相發送上開訊息所談論之事項具有一定默契，而刻 意以上開省略見面目的及聯繫事項之方式通聯，以避人耳目 無疑。再參酌⑤、上訴人於第一審及原審審理時均坦承有於 本件案發當天以LINE通訊軟體與范振成相約見面，並於當日 凌晨3 、4 時許與彭仕銘及廖洋逸一同前往范振成租屋處等 情，相互勾稽比對，經綜合判斷，而認定上訴人確有本件被 訴販賣海洛因予范振成之犯行無訛，已詳敘其憑據及理由。 對於證人范振成、彭仕銘及廖洋逸所為不利於上訴人之陳述 何以均堪予採信，以及證人范振成就本件案發當天實際交易 毒品之金額及共交易幾種毒品，雖因記憶模糊，其所述前後 略有出入，然其所為不利於上訴人之主要事實陳述（即有於 本件案發當時向上訴人購買價值約6 千元之海洛因1 包）， 何以仍堪予採信，暨上訴人辯稱其於本件案發當天前往范振 成住處係為了討論買賣手錶及解決蘋果手機當票糾紛等事宜 ，並無販賣海洛因予范振成云云，以及證人范振成、彭仕銘 及廖洋逸事後翻異前供而改為有利於上訴人之證詞，何以分 別係卸責、迴護及臨訟杜撰之詞，而均不足以採為有利於上 訴人之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨 之理由綦詳。核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無 違。上訴人上訴意旨⑴所云，無非置原判決明確之論斷於不 顧，徒以前揭泛詞，任意指摘原判決採證不當，依上述說明 ，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、司法院釋字第775 號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1 項所規 定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯 罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責 ，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違 反比例及罪刑相當原則之情形者而言。本件原判決已說明上 訴人在本案之前曾犯施用毒品等罪，經法院分別科處有期徒 刑以上罪刑確定，且接續執行完畢，5 年內故意再犯本件販 賣第一級毒品罪，而論以累犯，並審酌上訴人之前所犯各罪 及本案之性質，均屬與毒品相關之犯罪，且由單純施用毒品
行為，轉變為販賣毒品，其行為態樣已較之前更為嚴重，兼 衡其本件販賣毒品之數量及價額等犯罪情節以觀，尚無司法 院釋字第775 號解釋意旨所指若依刑法累犯規定加重最低本 刑，致超過其應負之罪責而發生過苛或罪刑不相當之情形， 因而就上訴人所犯販賣第一級毒品罪，仍依上開累犯規定加 重其罰金部分之法定刑，經核於法尚無違誤。原判決對於上 訴人所犯販賣第一級毒品罪依刑法累犯規定加重其罰金部分 之法定刑，何以尚無過苛或違反罪刑相當原則之情形，其說 明雖略嫌簡略而有微疵，但尚不影響本件判決結果，自不得 執此指摘原判決違法，而據以提起第三審上訴之適法理由。 上訴人上訴意旨執此指摘原判決就其所犯販賣第一級毒品罪 ，依累犯規定加重其罰金部分之法定刑為不當，依上述說明 ，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據 卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已 明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無本件被訴販賣 海洛因予范振成之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。另毒品危害防制條例雖 於109 年1 月15日修正公布部分條文，並於同年7 月15日生 效施行，其中關於第4 條第1 項修正後之規定已提高販賣第 一級毒品罪之刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果， 仍應依較有利於上訴人之修正前規定處斷。原判決雖未及為 新舊法比較適用，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第1 項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
刑事第二庭審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 王 敏 慧
法官 蔡 憲 德
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日