智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第23號
原 告 沈裕軫
訴訟代理人 陳生全律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 李澤艷
參 加 人 呂心以
訴訟代理人 桂齊恒律師
複代 理 人 江郁仁律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國109 年
1 月30日經訴字第10906300250 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴聲明第1 項原為：訴願決定及原處分均撤銷（本院 卷第13頁），嗣更正為：原處分及訴願決定關於「系爭商標 指定使用於糕點；土司；餡餅；饅頭；包子；水煎包；湯包 ；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿蔔絲餅；水餃； 芋粿；芋頭糕部分商品之註冊應予撤銷」部分均撤銷（本院 卷第145 、149 頁），被告對此表示沒有意見（本院卷第14 6 頁），因原告係使聲明更為明確，非屬訴之變更或追加， 故無行政訴訟法第111 條第1 項規定適用，合先敘明。貳、實體方面：
一、爭訟概要：
原告於民國107 年3 月31日以「FUJI福氣及圖福」商標，指 定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表 第30類之「紅茶；茶飲料；糕點；土司；餡餅；饅頭；包子 ；水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿 蔔絲餅；飯速食調理包；麵速食調理餐；水餃；芋粿；芋頭 糕」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第
01942563號商標（如附圖一，下稱系爭商標），權利期間自 107 年10月1 日至117 年9 月30日止。嗣參加人以系爭商標 有違商標法第30條第1 項第10款規定申請評定，經被告審查 ，以108 年10月28日中台評字第H01080020 號商標評定書為 系爭商標指定使用於「糕點；土司；餡餅；饅頭；包子；水 煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿蔔絲 餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品之註冊應予撤銷；其餘 部分商品註冊，評定不成立之處分（下稱原處分）。原告就 原處分關於評定成立之部分不服，提起訴願，經經濟部於10 9 年1 月30日以經訴字第10906300250 號決定（下稱訴願決 定）駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。因本院 認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將 影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立 參加本件被告之訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）系爭商標與據爭商標並不近似：
參加人之據爭商標即第01092246號「福氣」商標（如附圖 二，下稱據爭商標）為隸書字體之「福氣」二字，而系爭 商標由：「1.福圖、2.英文之FUJI、3.中文「福氣」所組 成。其中中文「福氣」二字為楷書字體（非隸書字體）， 且「福」字明顯大於「氣」字。又系爭商標之福圖及英文 「FUJI」部分為原告於98年6 月18日申請註冊之另一註冊 第01398316號「FUJI福及圖」商標（指定使用於包子；小 籠包；菜包；肉包；豆沙包；蛋餅；饅頭；花捲；餡餅； 蘿蔔糕；煎餃，麵粉；麥粉；布丁粉；魚餃；土司；麵糰 ；飯；調味用醬；糖果。如甲證8 ）。原告以甲證8 之「 FUJI福及圖」商標加上與「FUJI」相同或相近發音之「福 氣」、「福記」、「福奇」而獲註冊准系爭商標、第0194 8439號「FUJI福記及圖福」商標（甲證9 ）、第01942565 號「FUJI福奇及圖福」商標（甲證10）。從而，系爭商標 既包括甲證8 之商標，再加上與甲證8 商標中「FUJI」英 文同義之「福氣」而組成，實難認系爭商標與據爭商標有 構成近似之情事。
（二）原處分及訴願決定關於評定成立部分，違反行政程序法第 6 條之平等原則：
被告於核准參加人據爭商標之註冊後相繼於101 年、105 年以及107 年核准註冊第01545107號之「氧福氣Oxygen Lucky Fortune 及圖」商標（如附圖三之甲證5 ）、第01 847856號「福氣來及圖」商標（如附圖三之甲證6 ）、第 01961902號「三方福氣包及圖」商標（如附圖三之甲證7
）。而被告既認前揭甲證5 至7 之商標使用中文「福氣」 另加圖樣和據爭商標不構成近似而准予註冊，則系爭商標 亦係使用中文「福氣」與圖樣，依行政程序法第6 條之平 等原則，即不應認與據爭商標構成近似。
（三）綜上，系爭商標與據爭商標並不構成近似，且原處分及訴 願決定關於評定成立部分，有違反行政程序法第6 條之平 等原則，故均應予撤銷。
（四）聲明（本院卷第183 頁）：
原處分及訴願決定關於「系爭商標指定使用於糕點；土司 ；餡餅；饅頭；包子；水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花 捲；燒餅；小籠包；蘿蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕部分 商品之註冊應予撤銷」部分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）系爭商標指定使用於「糕點；土司；餡餅；饅頭；包子； 水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿 蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品之註冊，有商標 法第30條第1 項第10款規定之適用，應撤銷其註冊： ⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由中文「福氣」、外文「FUJI」及圓形笑臉設 計圖所構成，而據爭商標則由略經設計之中文「福氣」所 組成，二者相較，給消費者主要印象均有「福氣」二字， 於外觀、觀念及讀音上相彷佛，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同 一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不 低之商標。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「糕點；土司；餡餅；饅頭；包子； 水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿 蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品，與據爭商標指 定使用之「包子、饅頭、刈包、壽桃、花捲、豆沙包、芝 麻包、叉燒包、水煎包、小籠包」商品相較，二者均屬主 食或點心之麵食製品，其商品之性質、功能、產製者、行 銷管道或消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標上 相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易 使消費者誤認來自相同或不相同但有關聯之來源，應屬構 成同一或高度類似之商品。
⒊商標識別性強弱：
據爭商標之中文「福氣」係習見之祝福語，然與其使用之 包子、饅頭等商品非屬直接說明文字，消費者會視為指示 及區辨來源之標識，應具有相當之識別性。
⒋綜上，二商標之近似程度不低，系爭商標指定使用於「糕 點；土司；餡餅；饅頭；包子；水煎包；湯包；豆沙；蔥 油餅；花燒餅；小籠包；蘿蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕 」部分商品，與據爭商標指定使用之包子、饅頭等商品構 成高度類似關係，以及據爭商標具相當識別性等相關因素 加以判斷，相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源 ，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、 加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，故系爭 商標指定使用於前揭部分商品之註冊，有商標法第30條第 1 項第10款規定之適用，應撤銷其註冊。
（二）至原告於評定階段及行政訴訟階段主張提出另案多件以「 福氣」作為商標一部分之併存註冊案例（如乙證1 所附答 證1 至4 、甲證5 至7 ），主張系爭商標之註冊除無致相 關消費者混淆誤認之虞，且被告所為評定成立處分部分亦 違反行政程序法第6 條之平等原則等等。惟因原告所舉諸 案例之商標圖樣與本件有別，其商標近似、商品服務類似 程度、識別性強弱及提供證據樣態等因素與本件不盡相同 ，案情各異，要難比附援引，執為本件有利之論據，併予 敘明。
（三）綜上，系爭商標關於上揭部分商品之註冊，因有商標法第 30條第1 項第10款規定之適用，原處分並無違誤。（四）聲明（本院卷第184頁）：駁回原告之訴。四、參加人答辯要旨及聲明：
（一）系爭商標指定使用於評定成立部分商品之註冊，有商標法 第30條第1 項第10款規定之適用，應予撤銷： ⒈系爭商標與據爭商標構成高度近似：
系爭商標係由大而明顯之中文「福氣」及擬人化包子圖與 字體細小之外文「FUJI」組成，就整體圖樣觀之，外文「 FUJI」為中文「福氣」之諧音且置於擬人化圖形下方，因 此，占整體圖樣較大比例之中文「福氣」顯為消費者選購 商品時主要辨識及唱呼之主要部分，而此一主要供消費者 識別之「福氣」二字與據爭商標相較，不僅中文完全相同 ，且均為由左上至右下之排列設計，於交易市場上異時異 地隔離觀察，難謂無使人發生聯想，或以為系列商標之可 能，應屬構成高度近似之商標無疑，縱使二者尚有人臉圖 形及中文諧音「FUJI」之差異，仍不影響其構成近似之事 實。
⒉原告所舉甲證5 至7 之商標與本案兩商標之商標圖樣有別 ，不能以此即謂系爭商標之註冊無致生混淆誤認之虞： ⑴分析比較甲證5 至7 商標與據爭商標之差異：
①甲證5 商標與據爭商標：
甲證5 商標以紅色長方形為背景，置有中文「氧福氣 」、外文「Oxygen Lucky Fortune」、各式麵包圖形 及頭戴廚師帽、雙手捧著長形麵包之人物圖共同組成 ，整體組成繁複且不可分割，且主要彰顯新鮮出爐之 麵包，整體外觀與本案兩商標主要識別部分均為中文 「福氣」二字，實無法相提並論。
②甲證6 商標與據爭商標：
甲證6 商標係以「福」設計字佔整體圖樣最大比例， 中文「氣來」字體較小且置於圖樣右下角，則本件商 標主要引人注意之部份明顯在於以紅色為底之鏤空「 福」字，與本案兩商標均以中文「福氣」二字為主要 部分，案情有別。
③甲證7 商標與據爭商標：
甲證7 商標以其商標權人公司名稱之特取部分「三方 」結合「福氣包」共同置於外觀類似元寶之幾何圖形 內構成，消費者在乍視之下，可立即辨知其用以表彰 「三方」公司提供之商品，與本案二商標予消費者主 要印象均為中文「福氣」二字，亦存在明顯之差異。 ⑵由上述分析可知，甲證5 至7 商標與據爭商標近似之程 度，遠不及系爭商標與據爭商標之近似程度，例如：均 非如本案兩商標僅以「福氣」二字最為顯著，亦非如本 案兩商標均由「福氣」二字構成中文部分，另原告所提 甲證9 、甲證10商標，亦是同此情形。
⒊又系爭商標與甲證8 商標圖樣顯然不同，二者關係如何， 並非一般人可能理解或相互聯想，況商標之設計概念如何 並非消費者所得知悉，而系爭商標與據爭商標既包含相同 之中文「福氣」，整體文字外觀及欲傳達之觀念均相彷彿 ，構成高度近似，已如前所述，則系爭商標是否為另一商 標之延伸，對本案兩商標構成高度近似之判斷結果根本不 生影響，遑論系爭商標與據爭商標近似之程度，遠高於消 費者可能聯想及甲證8 商標之程度。況原告所提及甲證9 、甲證10商標，非如本案系爭商標與據爭商標均以「福氣 」二字最為顯著，亦非均由「福氣」二字構成中文主要部 分，是以案情有別，根本不得比附援引。
（二）綜上，系爭商標之主要識別部分為「福氣」二字，此主要 部分與據爭商標之中文完全相同，且均為由左上至右下之 排列設計，相關消費者於購買時施以普通之注意，極可能 會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源， 已屬構成高度近似之商標；又系爭商標指定之「糕點；土
司；餡餅；饅頭；包子；水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅； 花捲；燒餅；小籠包；蘿蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」 部分商品，與據爭商標指定使用之「包子、饅頭、刈包、 壽桃、花捲、豆沙包、芝麻包、蛋餅、蔥油餅、蘿蔔糕、 發粿、米糕、年糕、鍋貼、叉燒包、水煎包、小籠包、肉 圓、餡餅、紅龜粿」商品，同屬主食或小吃點心之麵食、 米製食品，無論材料、製作方法、產製者、行銷管道、消 費族群及行銷場所等，均具有共同或密切關聯，自構成高 度類似，於交易時若使用近似商標，確有致生混淆誤認之 虞。準此，系爭商標使用於「糕點；土司；餡餅；饅頭； 包子；水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠 包；蘿蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品之註冊， 自有商標法第30條第1 項第10款規定之適用，原處分及訴 願決定並無違誤。
（三）聲明（本院卷第184頁）：駁回原告之訴。五、本件爭點（本院卷第147頁）：
（一）系爭商標指定使用於「糕點；土司；餡餅；饅頭；包子； 水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿 蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品，有無商標法第 30條第1 項第10款規定之情形，而不得註冊？（二）原處分有無違反行政程序法第6條之平等原則？六、本院判斷：
（一）應適用之法令：
⒈評定商標之註冊有無違法事由，除商標法第106 條第1 項 及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，同法第50條、 第62條定有明文。系爭商標前於107 年3 月31日申請註冊 ，並經被告於107 年8 月30日核准註冊，故系爭商標之註 冊有無違法事由，應以105 年11月30日修正公布、同年12 月15日施行之現行商標法為斷。
⒉現行商標法第30條第1 項第10款規定：「相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊 商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者 ，不在此限。」
⒊所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使 相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致 使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同 一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源 之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企
業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。 ⒋又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：( 1)商標識別 性之強弱；( 2)商標是否近似暨其近似之程度；( 3)商品 或服務是否類似暨其類似之程度；( 4)先權利人多角化經 營之情形；( 5)實際混淆誤認之情事；( 6)相關消費者對 各商標熟悉之程度；( 7)系爭商標之申請人是否善意；( 8)其他混淆誤認之因素等等，綜合認定是否已達有致相關 消費者產生混淆誤認之虞。
（二）系爭商標與據爭商標近似之程度高：
⒈有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整 體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體 圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分 ，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者 較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖 樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀 察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標 給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近 似係屬相輔相成（最高行政法院107 年度判字第717 號、 108 年判字第447 號判決意旨參照）。
⒉系爭商標（如附圖一）：
系爭商標係由右下方明顯之「福氣」中文，以及左上方擬 人化包子圖（即原告所稱福圖）與字體較小之外文「FUJI 」所組成，就整體商標圖樣觀之，外文「FUJI」為中文「 福氣」之諧音且置於擬人化包子圖之下方，因此，占整體 商標圖樣較大比例之中文「福氣」兩字，顯為消費者選購 商品時主要辨識及唱呼之主要部分。
⒊據爭商標（如附圖二）：
據爭商標由略經設計之中文「福氣」兩字所組成。 ⒋系爭商標與據爭商標相較，均有相同之中文「福氣」兩字 ，此屬消費者關注、予人寓目印象深刻或事後留在其印象 中的較為顯著之主要部分。因此，以具有普通知識經驗之 消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標 商品與據爭商標商品為來自同一來源之系列商品，或雖不 相同但有關聯之來源，是以系爭商標與據爭商標之近似程 度高。
⒌原告雖主張據爭商標之「福氣」二字為隸書字體，與系爭 商標中之「福氣」二字為楷書字體、「福」字明顯大於「 氣」字不同，又系爭商標之福圖及英文「FUJI」部分為原 告另案申請註冊之第01398316號「FUJI福及圖」商標（甲 證8 ），原告以甲證8 之「FUJI福及圖」商標加上與「FU
JI」相同或相近發音之「福氣」、「福記」、「福奇」而 獲准註冊系爭商標、第01948439號「FUJI福記及圖福」商 標（甲證9 ）、第01942565號「FUJI福奇及圖福」商標（ 甲證10），因系爭商標既包括甲證8 之商標，再加上與甲 證8 商標中「FUJI」英文同義之「福氣」而組成，實難認 系爭商標與據爭商標有構成近似等等。然而：
⑴如前所述，判斷商標是否近似及其近似程度，應以商標 圖樣整體（即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體 圖樣）加以觀察，此為整體觀察原則。而商標雖以整體 圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存 印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分， 此顯著部分即屬主要部分。而主要部分最終仍是影響商 標給予商品或服務之消費者的整體印象。
⑵系爭商標與據爭商標相較，其主要部分均有完全相同之 中文「福氣」兩字，且均為左上至右下之排列設計，整 體文字外觀及欲傳達之觀念均相彷彿，已如前述，縱分 屬楷書字體、隸書字體，且系爭商標之「福」字明顯大 於「氣」字，與據爭商標之「福氣」兩字大小相近，稍 有不同，然此中文文字上之設計字型與字體大小差異， 並非顯著，亦不足以影響相關消費者之整體印象，實難 以此部分字體或字型的差異作為商標之區辨，並不具識 別性；又系爭商標是否為原告如甲證8 之「FUJI福及圖 」商標，與「FUJI」相同或相近發音之「福氣」組成而 獲准註冊，實與系爭商標及據爭商標是否構成近似之判 斷並無影響，系爭商標既由中文「福氣」兩字構成主要 部分，與據爭商標之中文完全相同，已構成近似，縱兩 者尚有擬人化包子圖（即福圖）與字體較小外文「FUJI 」之差異，仍不足以使系爭商標與據爭商標不構成近似 ，故原告此部分主張，並非可取。
（三）系爭商標與據爭商標指定使用之商品間應屬存在高度類似 關係：
⒈所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產 製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷 ，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交 易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商 標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係 ，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌 一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關 因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法 以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各
產業別性質及具體個案判斷之（最高行政法院108 年度判 字第374 、375 號判決參照）。
⒉系爭商標指定使用之「糕點；土司；餡餅；饅頭；包子； 水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠包；蘿 蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品，與據爭商標指 定使用之「包子、饅頭、刈包、壽桃、花捲、豆沙包、芝 麻包、叉燒包、水煎包、小籠包」商品相較，二者均屬主 食或點心之麵食、米製食品，其商品之材料、性質、功能 、產製者、行銷管道或消費族群等因素上具有共同或密切 關聯，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場 交易情形，易使消費者誤認來自相同或不相同但有關聯之 來源，則兩者所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關 係。
（四）系爭商標與據爭商標之識別性：
據爭商標之中文「福氣」係常見之祝福語詞，然非為指定 商品本身之說明性文字，相關消費者會視為指示及區辨來 源之標識，應具有相當之識別性。而系爭商標以中文「福 氣」作為其商標圖樣之主要部分，消費者亦會直接將其視 為指示及區辨來源之識別標識，相較於其他不具識別性之 擬人化「福圖」、「FUJI」（福氣之諧音），消費者則施 以較弱之注意力。
（五）相關消費者實際混淆誤認之情事：
依參加人於評定階段提出之據爭商標「福氣」名片、店面 照片、Facebook官方網站、免用統一發票收據、使用系爭 商標之名片及店面照片、消費者投訴列表等（如丙證1 之 附件3 、4 、5 、7 、8 ），可知已有出現相關消費者誤 認使用系爭商標之包子饅頭店，其商品源自參加人，或為 參加人以據爭商標經營包子饅頭店之分店或連鎖店，足認 相關消費者對於系爭商標及據爭商標有實際混淆誤認之情 事。
（六）相較於系爭商標係於107 年3 月31日始申請註冊，據爭商 標早於92年6 月20日即申請註冊，並於93年4 月1 日註冊 公告（乙證1 卷第16頁），故據爭商標之申請、獲准註冊 均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申 請主義，應賦予據爭商標較大之保護。
（七）基上，衡酌系爭商標與據爭商標之「福氣」文字，具相當 識別性，且其圖樣近似程度高，所指定使用之商品間存在 高度之類似關係，又相關消費者對於系爭商標及據爭商標 有發生實際混淆誤認之情事，以及據爭商標之申請、獲准 註冊均早於系爭商標，經核前開商標圖樣近似程度、指定
使用商品類似程度、相關消費者實際混淆誤認情事、申請 註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他 因素之要求，已足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者 誤認系爭商標之商品與據爭商標之商品為同一來源之系列 商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
（八）原處分並無違反行政程序法第6 條之平等原則： ⒈按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序 法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機 械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理， 非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相 同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字 第596 號解釋意旨、最高行政法院第95年度判字第446 號 判決意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在 具體個案審究是否合法與適當，主管商標之專責機關應視 不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘 束。
⒉原告雖主張據爭商標註冊後，被告於101 年、105 年及10 7 年陸續核准註冊第01545107號「氧福氣Oxygen Lucky Fortune 及圖」商標（甲證5 ）、第01847856號「福氣來 及圖」商標（甲證6 ）、第01961902號「三方福氣包及圖 」商標（甲證7 ），被告既認前揭甲證5 至7 之商標使用 中文「福氣」另加圖樣，與據爭商標不構成近似而准予註 冊，則系爭商標亦係使用中文「福氣」與圖樣，依行政程 序法第6 條之平等原則，即不應認與據爭商標構成近似等 等。然查：
⑴甲證5 商標以紅色長方形為背景，上方置有中文「氧福 氣」、下方有外文「Oxygen Lucky Fortune」、中間為 各式麵包圖形及頭戴廚師帽、雙手捧著長形麵包之人物 圖共同組成，整體組成繁複難以分割，主要彰顯新鮮出 爐之麵包，整體外觀與系爭商標或據爭商標之主要識別 部分均為中文「福氣」二字，明顯不同。
⑵甲證6 商標係以「福」設計字佔整體圖樣最大比例，中 文「氣來」字體較小且置於圖樣右下角，主要吸引人注 意部分在於以紅色為底之鏤空「福」字，整體外觀與系 爭商標或據爭商標均以中文「福氣」二字為主要部分， 顯然有別。
⑶甲證7 商標以其商標權人公司名稱之特取部分「三方」 ，結合「福氣包」共同置於外觀類似元寶之幾何圖形內 構成，一般消費者可辨識其用以表彰「三方」公司提供
之「福氣包」商品，整體外觀與系爭商標或據爭商標予 消費者主要印象均為中文「福氣」二字，存有明顯差異 。
⑷由上述分析可知，甲證5 、6 、7 各該商標圖樣之個別 意義不同，亦與系爭商標或據爭商標圖樣明顯有別，或 所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊 商標圖樣另加以其他文字或設計圖案，整體觀察其商標 圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識 ，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體 事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度 如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素 ，因個案事實及證據態樣差異，於個案中調查審認結果 ，當然有所不同。因此，基於商標審查個案拘束原則， 要難比附援引，執為系爭商標與據爭商標不構成近似， 亦應准予註冊之論據，故原告此部分之主張尚屬無據。七、綜上所述，系爭商標指定使用於「糕點；土司；餡餅；饅頭 ；包子；水煎包；湯包；豆沙；蔥油餅；花捲；燒餅；小籠 包；蘿蔔絲餅；水餃；芋粿；芋頭糕」部分商品之註冊，因 有違反現行商標法第30條第1 項第10款規定，且原處分並未 違反行政程序法第6 條之平等原則。從而，被告依參加人之 申請評定而撤銷系爭商標指定使用於上開商品部分之註冊， 並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞， 訴請撤銷原處分及訴願決定關於評定成立之部分，為無理由 ，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，認與判決結果沒有影響，無逐一論述的必 要，併此說明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 2 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 伍偉華 法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審 │ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日 書記官 謝金宏