臺灣雲林地方法院民事判決 109年度六簡字第73號
原 告 楊又戩
訴訟代理人 吳常銘律師
被 告 楊榮坤
楊志堅
上開 2人
共 同
訴訟代理人 蔡菘萍律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，於民國109 年9 月7 日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告楊榮坤、楊志堅應給付原告新臺幣555,254 元，及自民國109 年3 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣555,254 元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、緣未辦保存登記建物即門牌號碼雲林縣○○市○○街0 號房 屋（下稱系爭房屋）前為原告祖父楊火煙（已歿）與被告2 人共有，應有部分各3 分之1 ，多年來系爭房屋1 樓左半部 均由楊火煙經營眼鏡行使用，後原告於民國（下同）98年3 月間受贈楊火煙之全部持分與事實上處分權，並辦理稅籍變 更登記完畢。嗣原告於103 年6 月間拆除楊火煙所留下眼鏡 行之部分裝潢欲翻修改建開咖啡店，惟被告2 人及其家人在 拆除期間多次以言語滋擾，原告因而暫將開店計畫作罷。詎 料，被告2 人隨後在未經原告同意且無任何告知之情況下， 開始占用系爭房屋之全部，除擅自移除楊火煙之櫥櫃與辦公 桌外，並將原由楊火煙經營眼鏡行範圍逕改為其服飾店之一 部分，置放衣架、人偶模特兒等個人物品據為己用，後原告 已多次向被告2 人催討，並經警察到場協調均無結果，迄今 被告2 人仍霸佔系爭房屋拒絕原告進入使用，原告為維自身 權益，爰依法提起本件訴訟，請求被告2 人遷讓系爭房屋及 返還相關不當得利。
㈡、原告依據民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條前段之 規定，請求被告二人將系爭房屋騰空、返還予原告及全體共 有人，應有理由，茲分述如下：
１、訴外人楊火煙曾出資興建系爭房屋，應係系爭房屋之共有人 （應有部分為3 分之1 ）。又原告基於贈與契約，應得自楊
火煙處取得系爭房屋所有權（應有部分為3 分之1 ）：⑴、本件被告2 人雖主張系爭房屋僅渠等出資興建，當初係考量 楊火煙為渠等親屬，希望日後可於系爭房屋一樓面對馬路之 右側擺攤，始將楊火煙列為起造人之一云云，惟查，系爭房 屋為未辦理保存登記之建物，倘若楊火煙非原始起造人、又 被告2 人當初僅係基於親戚情誼要讓楊火煙於系爭房屋內擺 攤，被告2 人大可在系爭房屋完工後，透過出租或無償借貸 之方式，提供予楊火煙使用即可，根本無須將楊火煙併列為 原始起造人，亦無庸將楊火煙登記為納稅義務人且權利為3 分之1 ，足見被告所辯楊火煙未出資起造云云，應無可採。⑵、再者，觀系爭房屋歷年房屋稅繳納通知書上記載納稅義務人 係楊榮坤等3 人可知，楊火煙自始即為系爭房屋之納稅義務 人之一，且歷年來就房屋稅賦部分，楊火煙均有依比例分攤 ，僅因楊火煙是以現金方式託被告代繳，故無保留相關繳費 收據。又被告雖提出98年以前之部分年份房屋稅繳款單據及 銀行轉帳明細，然至多只能證明被告楊志堅曾代共有人繳納 房屋稅，尚無從遽認楊火煙未分攤繳付過房屋稅賦。⑶、另被告所提請款單、交貨單（下合稱系爭單據），其上僅有 被告楊志堅之簽名，並無立據者之相關資料，亦未蓋用承包 廠商之發票或收據戳章，故系爭單據之真實性，顯有疑義。 又，縱使系爭單據為真，其上均查無門牌地址等足資辨識與 系爭房屋有關之記載，顯無法看出相關建材確實使用在系爭 房屋上，亦無法佐證系爭單據與系爭房屋之關聯性。此外， 衡諸常情，被告楊志堅於69年間甫從軍中退伍尚未創業，應 無足夠資力可獨資建屋，反觀楊火煙係被告2 人之親叔，年 長被告2 人將近20歲，自57年起即於愛國街4 號同址獨資設 立「永泰行」店鋪從事鋼筆眼鏡買賣已久，除與系爭房屋具 有深厚之淵源外，相較於剛出社會之被告2 人，楊火煙更具 有足夠經濟能力出資建屋，故於69年系爭房屋於愛國街4 號 原址重建時，楊火煙顯無可能未付分文。尤有甚者，系爭單 據總金額合計不到新臺幣（下同）5 萬元，遠低於興建5 層 樓房所需費用，顯難徒憑單據數紙即遽論楊火煙就系爭房屋 從未出錢出力，況依被告邏輯，相關單據上亦查無被告楊榮 坤之名字，是否即代表被告楊榮坤亦無出資建屋？從而，系 爭單據至多只能證明被告楊志堅曾代共同原始起造人簽收部 分建材請款單據，尚不足遽論系爭房屋均由被告2 人出資。⑷、且據證人楊威儀109 年5 月11日到庭證述內容，當初系爭房 屋重建前係一鐵皮平房僅有1 層樓，且係由楊火煙經營「永 泰行」專賣眼鏡與鋼筆，且楊火煙當年使用範圍為1 樓全部 ，此有系爭房屋於40多年間之歷史照片可參，再再佐證楊火
煙與系爭房屋具有深厚之歷史淵源，故豈有可能在67年原地 重建時沒有任何參與及出資。又據證人楊威儀所述，系爭房 屋重建前，楊火煙曾與被告2 人之父親楊秀煌協議，因土地 係楊秀煌所有，故由楊秀煌提供土地，楊火煙出資興建系爭 房屋，系爭房屋所有權3 分之2 屬楊秀煌所有，另外3 分之 1 屬楊火煙所有，又當時楊秀煌與楊火煙有言明，等楊立山 即原告父親結婚時，必須返還系爭房屋三分之一當做住家。 從而，楊火煙曾出資起造系爭房屋，應屬甚明。⑸、復由雲林縣政府109 年5 月27日府建管二字第1090053091號 函附件之建築工程開工報告書中，楊火煙與被告2 人同列為 起造人亦可佐證，證人楊威儀所述確屬實在。從而，楊火煙 應係系爭房屋之原始建築人，為系爭房屋之共有人，且由楊 火煙當年登記為3 分之1 比例之納稅義務人可知，楊火煙至 少取得系爭房屋應有部分3 分之1 的所有權。
⑹、另依98年8 月13日優先承買權拋棄同意書上明載「本人楊志 堅（楊榮坤）為愛國街4 號房屋共有人，因其中共有人楊又 戩預出售其持有房屋三分之一房屋所有權…」等語可知，被 告對於「原告係愛國街4 號之共有人」、「原告具有3 分之 1 所有權」之法律關係與事實，早有認知且多年來均無異議 ，則原告依贈與法律關係自楊火煙處取得系爭房屋3 分之1 應有部分，與被告2 人均為系爭房屋之共有人，應堪認定。２、退步而言，縱認因系爭房屋為未辦理保存登記建物，導致原 告無法自楊火煙處受讓系爭房屋之完整所有權，原告至少仍 可取得系爭房屋之事實上處分權（應有部分為3 分之1 ）， 且揆諸後開實務見解，原告應得準用或類推適用民法第767 條第1 項、第2 項及第821 條之規定，請求返還系爭房屋予 原告及全體共有人或其他共有之事實上處分權人：⑴、楊火煙應為系爭房屋之共有人，已如上述。縱認因系爭房屋 為未辦保存登記建物致無法移轉所有權，然依據系爭房屋之 相關稅籍移轉證明文件、以及原告曾於103 年間於系爭房屋 1 樓拆除整理部分裝潢之照片可佐，原告已於98年3 月間自 楊火煙處受贈並移轉占有系爭房屋，故原告至少已取得系爭 房屋之事實上處分權（應有部分為3 分之1 ）。⑵、另被告抗辯在98年楊火煙死亡前就已經由楊世偉在系爭房屋 1 樓開設眼鏡行，足認原告未取得該部分占有云云，惟該眼 鏡行在移轉予原告前，均為楊火煙所有，僅因當時楊火煙年 事已高，故透過次子楊世偉幫忙顧店。復參以相關稅籍變更 資料可知，楊火煙在生前就已經將眼鏡行與系爭房屋之相關 權利移轉給原告，而原告在接手相關權利後，因尚未想好要 做何使用，故答應暫時讓親叔叔楊世偉留在原址續開眼鏡行
一段時間，且均會定期返回店鋪關心近況，據此，原告透過 楊世偉就眼鏡行原址部分維持事實上管領力，本屬民法941 條規定間接占有人，顯無喪失占有或未取得占有之情。⑶、今被告2 人未經原告同意，擅自移除楊火煙之櫥櫃與辦公桌 ，將原由楊火煙經營眼鏡行範圍逕改為其服飾店之一部分， 置放衣架、人偶模特兒等個人物品據為己用，顯已侵害原告 就系爭房屋之事實上處分權，致令原告無法就系爭房屋而為 使用收益，揆諸臺灣橋頭地方法院106 年度岡簡字第293 號 及臺灣臺中地方法院106 年度豐簡字第243 號等判決意旨， 原告既具有系爭房屋之事實上處分權（應有部分為3 分之1 ），自得依民法第767 條第2 項規定「準用」或「類推適用 」第767 條第1 項規定，以所有物返還請求權及民法第821 條規定，請求被告返還系爭房屋予原告及全體共有人或其他 共有之事實上處分權人。
３、另被告2 人抗辯與楊火煙間對系爭房屋之使用有默示分管契 約存在云云，應屬無據。況且，縱認被告2 人與楊火煙間有 默示分管契約存在，效力亦不應及於原告：
⑴、被告雖主張自69年起系爭房屋2 樓至5 樓由被告楊榮坤使用 ，1 樓部分面對馬路左側為被告楊志堅使用，楊火煙使用1 樓部分面對馬路右側，故渠等3 人就系爭房屋已成立默示分 管契約云云，惟三方雖有分別使用系爭房屋之部分，然僅因 楊火煙個性和睦且欠缺法治意識，故多年來未積極處置，加 上楊火煙與被告2 人係叔姪關係，礙於情誼亦不便究明，故 無明白之反對表示，揆諸臺灣高等法院106 年度上字第1373 號判決、最高法院102 年度台上字第127 號等判決意旨，此 不作為僅係單純沈默，並非默示之意思表示，亦不得遽論共 有人間已成立默示之分管契約。
⑵、退萬步言，縱認楊火煙與被告間存有默示分管契約，該默示 分管契約因未為登記且被告無從知悉存在，顯無法拘束原告 ，蓋按民法第826 條之1 規定為98年1 月23日修訂，原告於 98年3 月間取得系爭房屋之事實上處分權，理應有本條之適 用，故縱使楊火煙與被告間存有默示分管契約，依規定本應 在登記後始對原告發生效力，況查，默示分管契約因未有登 記，並無法定公示外觀可使第三人知悉，故縱有所謂默示分 管契約，亦對原告無拘束力。
㈢、原告依據民法第179 條規定，請求被告2 人返還相當於租金 之不當得利70萬元暨法定利息，以及自起訴狀繕本送達翌日 起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告1 萬1,667 元 ，應有理由，茲分述如下：
１、系爭房屋位於斗六市中心圓環附近，地處鬧區，鄰近有各式
餐廳、小吃攤、商店等，工商業發達繁榮，且可供開店營業 經商使用，生活、商業機能甚佳，交通也相當便捷，故其使 用收益之價值自非一般供住宅用之房屋可比，揆諸最高法院 94年度第2 次民事庭會議決議之意旨，關於系爭房屋實際約 定之租金，應不受土地法第97條第1 項規定之適用。２、參考系爭房屋隔壁之愛國街8 號，自101 年至105 年間之房 屋租賃契約，1 樓店鋪之每月租金即可達3 萬5,000 元至3 萬5,500 元，而二者坪數相近且毗鄰，故租金之行情應可比 照參酌，另參鄰近之愛國街18-1號房屋租約，整棟之月租金 亦可達5 萬元。是以每月3 萬5,000 元作為系爭房屋之月租 金估算，應屬合理。又本件被告2 人霸占系爭房屋之全部已 逾6 年，揆諸實務見解，被告2 人應係無法律上原因而受有 相當於租金之利益，並致原告受有不能使用收益系爭房屋之 損害，是原告可請求相當於租金之不當得利，並得回溯5 年 起算。從而，以每月租金3 萬5,000 元計算，則被告2 人自 104 年3 月1 日起至109 年2 月29日止，應給付原告相當於 租金之不當得利70萬元（計算式：3 萬5,000 元×12×5 × 1/3=70萬元）。另原告依上開說明併請求被告2 人自起訴狀 繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告 1 萬1,667 元（計算式：3 萬5,000 元×1/3=1 萬1,667 元 ，元以下四捨五入，計算基礎暨請求理由同前）。㈣、綜上所述，原告依法提起本件訴訟，請求被告2 人遷讓系爭 房屋及返還相關不當得利等語。並聲明：⒈被告楊榮坤、楊 志堅應共同將系爭房屋騰空返還予原告及全體共有人。⒉被 告楊榮坤、楊志堅應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊被告楊榮坤、楊 志堅應自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭房屋騰空返還予原 告及全體共有人之日止，按月給付原告1 萬1,667 元。⒋訴 訟費用由被告2 人連帶負擔。⒌願供擔保請准予假執行。二、被告則答辯以：
㈠、原告非系爭房屋所有人：
原告主張系爭房屋為訴外人楊火煙與被告2 人共有，應有部 分各3 分之1 ，原告於98年3 月自訴外人楊火煙處受讓系爭 房屋之應有部分及事實上處分權云云，惟系爭房屋於69年間 係由被告2 人所出資興建，斯時楊火煙並未有任何出資，有 關興建系爭建物之承攬契約及履約過程均係由被告2 人進行 ，此有系爭單據可稽，而原告對此節並未舉證證明，徒以楊 火煙就系爭房屋之稅籍登記，自無法證明其為共有人之一。 另系爭房屋完工後之歷年房屋稅亦均有被告2 人繳交，此有 房屋稅單及銀行存摺可稽，原告係遲於103 年後始依房屋稅
之稅籍登記名義人繳納房屋稅，於此之前不論為楊火煙或原 告，均未有繳納房屋稅之紀錄，倘楊火煙亦係系爭房屋之實 際所有人之一，則何以歷年來均未有繳交房屋稅之紀錄，益 見楊火煙僅係系爭房屋之形式上共有人而非實質共有人。又 被告2 人係考量楊火煙為渠等親屬，且希望日後可於系爭房 屋1 樓面對馬路之右側擺攤，被告2 人始將其列為系爭房屋 之起造人之一，並將系爭建物1 樓面對馬路之右側貸與楊火 煙使用，然實則楊火煙對系爭房屋並無所有權，亦非共有人 ，揆諸最高法院85年台上字第247 號判決意旨，訴外人楊火 煙未曾出資興建系爭房屋，且嗣後遲至103 年前均未有繳交 系爭房屋之房屋稅之紀錄，縱訴外人楊火煙為系爭房屋之形 式上起造人及房屋稅納稅義務人之一，仍非系爭房屋之所有 權人，原告應舉證證明楊火煙有出資興建系爭房屋之事實。㈡、原告迄未證明有出資建造系爭房屋，且亦未舉證有繳納系爭 房屋之房屋稅，被告亦否認有上開事實存在：
１、原告固主張如僅係基於使楊火煙擺攤需求，可透過出租或借 貸方式提供予楊火煙使用即可，無須列其為納稅義務人，惟 按最高法院85年台上字第247 號判決意旨，未辦理保存登記 建物所有權之歸屬認定與起造人或納稅義務人名義無涉，而 係以何人有出資興建之事實為所有權人認定之依據，則本件 原告主張楊火煙有出資建造之行為而取得系爭房屋3 分之1 之應有部分，屬權利存在之事實，自應由原告舉證證明之。２、原告復主張楊火煙於歷年均有按比例繳納系爭房屋之房屋稅 ，惟未保留繳費收據云云，亦未提出相關證據以實其說。３、原告指摘被告提出系爭單據與系爭房屋建造之關聯性，且相 關單據僅有被告楊志堅之名字，亦無被告楊榮坤之名字，是 否表示楊榮坤亦未出資？又原告陳稱楊火煙斯時有開立「永 泰行」從事買賣鋼筆眼鏡，應較被告2 人更有資力云云，然 系爭房屋係於69年間建造完成，被告提出之系爭單據僅係部 分保留迄今之單據，而依當時交易習慣，建造房屋通常係向 相關材料商叫貨，而由商行出具請款單、叫貨單等單據，後 由買方向商行給付相關費用，依當時年代交易狀況，並未如 同現今營造建物之程序嚴謹，原告指摘系爭單據為何記載如 此簡要，實係出於對於當時社會交易狀況不理解所致。又系 爭單據所記載之時間與系爭房屋建造時間相符，且內容均屬 建造建物所需之材料，如原告質疑系爭單據非用以建造系爭 房屋，則何以原告無法說明於斯時被告楊志堅又曾於何處營 造其他建物？再者，楊火煙於57年間得以開設「永泰行」係 因被告2 人父親即訴外人楊秀煌同意將系爭房屋原址貸與伊 作為經營商店使用，而於68年至69年間為建造系爭房屋，與
楊火煙協商請其將店鋪暫時搬離，並同意日後系爭房屋建成 後再將系爭房屋1 樓面對馬路右側部分再行貸與伊作為經營 店舖使用，就有關建造系爭房屋之費用均由被告2 人及楊秀 煌所出資，系爭房屋所在之土地當時亦為楊秀煌所有，楊火 煙對系爭房屋之建造並未有任何出資行為，而楊火煙為確保 其權益，始要求將其列為系爭房屋之稅籍登記名義人之一， 而被告2 人及其父親楊秀煌考量楊火煙為其親戚，且亦已同 意楊火煙得繼續借用系爭房屋1 樓，而同意將其列為系爭房 屋之稅籍登記名義人之一，惟原告竟曲解此事實，且迄今無 法提出任何楊火煙有出資興建系爭房屋之證據，空言泛稱楊 火煙有出資建造系爭房屋，取得應有部分3 分之1 而登記為 稅籍登記名義人云云，實與事實大相徑庭。
㈢、證人楊威儀就系爭房屋為楊火煙出資乙節，其證述屬虛偽之 陳述，不足為有利於原告之認定：
１、證人楊威儀先供稱系爭房屋全部為楊火煙出資建造，惟經被 告訴訟代理人追問後，始供稱69年間其於中壢南亞工專就讀 ，平日係住校而非通勤，且有關系爭房屋係由楊火煙出資建 造乙節，證人表示係楊火煙所告知，然楊火煙倘係實際出資 建造系爭房屋之人，何以就系爭房屋花費多少金錢建造、材 料如何取得、係找何人興建、相關單據為何楊火煙均未持有 等情，證人均表示不清楚或不知道。另就系爭房屋建造完成 後，楊火煙曾否繳納房屋稅、水電費及瓦斯費等情，證人亦 表示不知悉，以及有關原告如何取得系爭房屋，證人前稱係 繼承自訴外人楊火煙，經提示卷證後復稱沒有意見，在在顯 示證人僅係原告找來配合其說詞，就系爭房屋係由何人出資 建造之事實並未在場見聞，且就關鍵問題避重就輕，其供稱 系爭房屋為訴外人楊火煙所出資建造之供詞，顯係虛偽、迎 合及迴護原告之說詞，其所為陳述不足為原告有利之認定。２、再者，證人楊威儀於被告訴訟代理人詰問時供稱，其所提出 之協議書僅係為證明被告等人與其他親屬間就彼此建物間之 連通通道有通行之協議，然此部分之供詞顯與本件系爭房屋 係由何人出資建造之待證事實無關，證人於原告代理人詢問 就系爭房屋兩造間之父親有無協議時，竟預先準備與本件待 證事實無關之協議書，顯見其早已知悉原告訴訟代理人所欲 詢問之問題內容，始刻意攜帶該協議書到庭。又證人之父親 楊木川實與被告2 人有過訴訟爭執，其於100 年間對被告2 人及子女即訴外人楊明哲及楊占群就系爭房屋所座落之土地 提起確認通行權存在訴訟（100 年訴字第321 號，仁股）， 另就訴外人楊明哲及楊占群提起侵佔罪之告訴（100 年偵字 第4526號，愛股），此有不起訴處分書可稽，是依上開另案
訴訟卷證及證人楊威儀於詰問時之行為表現可知，其與被告 本即存有嫌隙，且就系爭房屋建造過程未曾參與，亦無在場 見聞，其供述仍不足為有利原告之認定。
㈣、系爭房屋為未辦理保存登記之建物，原告未取得系爭房屋之 所有權，亦無所有物返還請求權可資主張：
１、系爭房屋為未辦理保存登記之建物為兩造所不爭執，而原告 主張於98年3 月間已自楊火煙處受贈系爭房屋之持分及事實 上處分權，並提出贈與稅免稅證明及同意書各1 紙為證，其 復主張被告2 人無權占有系爭房屋之全部，依民法第767 條 第1 項前段及中段規定，請求被告返還系爭房屋與全體共有 人。另主張已因受贈取得系爭房屋應有部分3 分之1 之事實 上處分權，並提出學術文獻及臺灣高等法院103 年上易字第 601 號判決等見解，認其有所有物返還請求權可資主張云云 ，惟依最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決議、臺灣高 等法院暨所屬法院104 年法律座談會民事類提案第13號及最 高法院103 年台上字第2241號判決意旨，本件系爭房屋為未 辦保存登記建物，自無法透過移轉登記之方式移轉系爭房屋 之所有權，原告至多僅取得系爭房屋之事實上處分權，不因 楊火煙曾與原告辦理稅籍名義變更，及被告2 人出具之同意 書，即得使原告取得系爭房屋之應有部分，縱認原告為系爭 房屋之事實上處分權人，然原告所取得者，並非所有權，自 不得主張或類推適用民法第767 條之所有物返還請求權。２、復參原告提出之實務見解已認未辦理保存登記之建物無法辦 理所有權移轉登記，僅得讓與事實上處分權，是原告雖自楊 火煙處受贈系爭房屋之稅籍登記名義人之地位，惟仍無法取 得系爭房屋之所有權至明。再者，原告提出之實務見解均非 最高法院之終審見解，且依被告提出之實務見解，均認定事 實上處分權人並無民法第767 條之所有物返還請求權之適用 或類推適用，是原告所提出之實務見解，均與多數最高法院 見解相違。又有學者認為，對事實上處分權之爭議亦認為該 權利屬殘缺之權利，不應再賦予其完整之所有權之必要，是 事實上處分權人實際上僅係違章建築所有權人與受讓事實上 處分權人間之「債權」約定，並非物權，自無適用或類推適 用所有物返還請求權之可能，原告起訴請求依民法第767 條 第2 項準用第1 項所有物返還請求權請求被告將系爭房屋返 還與全體共有人，於法無據。
㈤、原告未取得系爭房屋之事實上處分權：
１、本件原告主張98年3 月2 日楊火煙已將系爭房屋3 分之1 及 事實上處分權贈與原告，其已取得系爭房屋之所有權應有部 分3 分之1 及事實上處分權云云。惟被告否認原告上開主張
，縱楊火煙就系爭房屋有3 分之1 應有部分，然系爭房屋為 未辦理保存登記之建物，依法無法透過所有權移轉登記之方 式移轉楊火煙之應有部分予原告，而原告提出之贈與稅免稅 證明書，至多證明楊火煙曾與其協議將系爭房屋之應有部分 贈與原告，此僅為渠等之債權約定，不生原告取得系爭房屋 3 分之1 應有部分之效力。又原告主張楊火煙已將系爭房屋 之稅籍登記名義變更為原告，惟依鈞院107 年六簡字第286 號判決意旨可知，未辦保存登記之建物，無從辦理所有權移 登記，稅籍變更不生變動產權之效力，對於私法上之權利並 無表徵之功能，亦與系爭房屋所有權或事實上處分權之屬無 涉，徒以有辦理系爭房屋之稅籍名義變更不生取得事實上處 分權之效力，是原告仍應就楊火煙就係於何時、以何方法移 轉系爭房屋之事實上處分權予原告等節，舉證證明之。２、又，系爭房屋原稅籍登記名義雖為被告2 人及楊火煙各3 分 之1 ，惟被告2 人否認楊火煙有出資建造之事實。縱認楊火 煙有出資建造系爭房屋，而取得系爭房屋之應有部分3 分之 1 ，惟原告既主張系爭房屋為被告2 人及楊火煙所共有，則 依民法第820 條第1 項規定，共有物之使用收益屬對共有物 之管理行為，而原告主張訴楊火煙有讓與系爭房屋之事實上 處分權，然事實上處分權性質上為讓與人與受讓人間之債權 約定，且須以占有未辦理保存登記之建物為前提，揆諸最高 法院79年第2 次民事庭會議決議意旨及民法第820 條第1 項 規定，系爭房屋既為共有物，而訴外人楊火煙未經被告2 人 同意且未有多數決之狀態下，縱其與原告間有此約定，仍不 拘束被告2 人。而被告2 人既為系爭房屋之所有權人，且原 告亦否認被告2 人與楊火煙就系爭房屋有分管契約，則楊火 煙就系爭房屋並無依分管契約得為使用收益之特定部分，其 自無法將系爭房屋之使用收益權交付予第三人即原告，原告 自始未取得系爭房屋之事實上處分權。
３、再者，楊火煙於98年死亡，其過世前系爭房屋1 樓面向馬路 右側部分係由訴外人楊世偉開設眼鏡行，未有曾交付原告占 有之事實，斯時就上開部分之占有關係，楊火煙為間接占有 人，訴外人楊世偉為直接占有人，原告未曾有占有系爭房屋 ，而原告遲至103 年間始前往系爭房屋1 樓拆除眼鏡行之櫃 位設備，然訴外人楊火煙既已於98年間死亡，其繼承人均有 拋棄繼承，現已無任何權利人可移轉系爭房屋之事實上處分 權予原告，原告亦無從取得系爭房屋之事實上處分權。㈥、退步言之，縱認楊火煙為系爭房屋之應有部分3 分之1 所有 權人，惟依被告2 人與楊火煙間之默示分管契約，楊火煙亦 僅就系爭房屋1 樓面對馬路之右側部分有使用收益權限，原
告至多僅就該部分取得事實上處分權：
本件系爭房屋自69年建造完成後之使用狀態為2 至5 樓部分 為被告楊榮坤作為住宅使用，1 樓部分面對馬路之右側則為 楊火煙使用，左側為被告楊志堅使用，中間則為連通前後建 物之走道，至楊火煙死亡前均係維持上開狀態，被告楊榮坤 、楊志堅及訴外人楊火煙分別就自己管理部分為使用收益， 渠等3 人就系爭房屋成立默示分管契約，就自己管領部分取 得單獨使用收益權限，揆諸最高法院29年渝上字第726 號判 例及83年台上字第1377號判決意旨，楊火煙縱於98年3 月間 將系爭房屋之稅籍登記名義移轉於原告，惟原告亦僅取得就 系爭房屋面對馬路之右側部分之事實上處分權，對於系爭房 屋其餘部分並無使用收益權限。
㈦、再退步言之，縱認楊火煙有系爭房屋應有部分3 分之1 ，惟 其與被告2 人間亦有默示分管契約，且該默示分管契約對原 告亦有拘束力：
原告主張訴外人楊火煙與被告2 人間無默示分管契約，且縱 有分管契約對原告亦無拘束力云云，然系爭房屋自69年建造 完成後之使用狀態為2 至4 樓部分為被告楊榮坤使用，1 樓 部分面對馬路之右側為楊火煙使用，左側為被告楊志堅使用 ，中間約4 分之1 空間則為連通前後建物之走道，以作為愛 國街4-1 號建物營業使用，至楊火煙死亡前均係維持上開狀 態，被告楊榮坤、楊志堅及訴外人楊火煙分別就自己管理部 分為使用收益，渠等3 人就系爭房屋成立默示分管契約，就 自己管領部分取得單獨使用收益權限，而原告於109 年4 月 13日本件審理時就上開事實已自認：「（對於系爭建物的客 觀使用情形有無意見？）目前建物都是被告2 人在使用，對 於被告訴代所講的使用情形，就使用情形並無意見。」等語 ，原告就系爭房屋自69年建造完成後迄原告取得系爭房屋之 稅籍登記名義人前，系爭房屋之使用狀態均不爭執，顯見系 爭房屋自69年迄今之使用狀態均如被告所述，縱認楊火煙就 系爭房屋有應有部分3 分之1 ，惟其與被告2 人間就系爭房 屋自69年長久以來已有各別就自己管理部分為使用收益，渠 等間確有默示分管契約存在，是原告並未取得系爭房屋之應 有部分已如前述，其至多取得系爭房屋之事實上處分權，而 系爭房屋之事實上處分權係楊火煙與原告間之「債權」約定 ，訴外人楊火煙至多僅得將其原依默示分管契約所得管理使 用收益之部分占有狀態移轉與原告，逾此範圍訴外人楊火煙 並無使用收益權限，因此原告就其事實上處分權之範圍即應 受被告2 人與楊火煙間之默示分管契約之拘束。又依最高法 院48年台上字第1065號判例及大法官釋字第349 號解釋意旨
，上開實務見解雖係以「受讓應有部分」為前提而與本件訴 訟之事實並不相同，惟系爭房屋之客觀上使用狀態為原告受 讓系爭建物稅籍登記名義時即可得知悉，亦應受其拘束。㈧、原告對被告二人請求不當得利為無理由：
原告起訴請求被告2 人應自104 年3 月1 日起至109 年2 月 29日止，給付原告相當於租金之不當得利70萬元，並自起訴 狀繕本送達翌日起至被告2 人遷讓日止按月給付原告1 萬1, 667 元云云。然本件原告並未取得系爭房屋之應有部分已如 前述，原告自不得本於所有權人地位，對被告2 人請求不當 得利。退步言之，縱認原告對系爭房屋之1 樓面對馬路右側 部分有事實上處分權，惟其請求被告2 人給付相當於租金之 不當得利，其以系爭房屋全部作為計算基礎，然原告就僅就 系爭房屋1 樓面對馬路右側部分有使用收益權限，是原告請 求被告2 人應給付不當得利之基礎亦應以鈞院囑託斗六地政 事務所測量之7.8 平方公尺為計算，逾此部分即屬無理。㈨、被告抗辯如上，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原 告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
查原告主張楊火煙為系爭房屋所有權人之一，其應有部分為 3 分之1 ，而原告復於98年3 月間受贈楊火煙上開持分，並 取得系爭房屋3 分之1 的所有權，請求被告2 人遷讓系爭房 屋及返還相關不當得利等語，然被告否認原告上開主張，並 以前揭情詞置辯，則本件爭點：㈠、楊火煙有無系爭房屋3 分之1 的所有權？如有，原告有無因受贈而取得系爭房屋3 分之1 的所有權？或事實上處分權？㈡、如㈠為有理由，原 告得否主張物上請求權？㈢、如㈠為有理由，楊火煙與被告 2 人間就系爭房屋之使用有無成立分管契約？如有，則該分 管契約是否為原告所繼受？㈣、如㈢為有理由，被告2 人有 無違反分管契約？如有，原告請求返還相當於租金之不當得 利，有無理由？數額為何？
㈠、楊火煙有無系爭房屋3 分之1 的所有權？如有，原告有無因 受贈而取得系爭房屋3 分之1 的所有權？或事實上處分權？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而主張法律關係變更或 消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要 件，負主張及舉證之責任。惟證明應證事實之證據資料，並 不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀， 證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某 事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第14 99號裁判要旨參照）。經查，原告主張楊火煙為系爭房屋所
有權人之一，其應有部分為3 分之1 ，而原告復於98年3 月 6 日受贈楊火煙上開持分，並取得系爭房屋3 分之1 的所有 權等語，業據其提出被告2 人所簽立之共有人優先承買權拋 棄同意書各1 紙，及財政部中區國稅局贈與稅免稅證明書、 雲林縣稅務局房屋稅籍證明書、雲林縣稅務局104 年至108 年房屋稅繳款書、系爭房屋建築工程開工報告書暨使用執照 等件為證（見本院卷一第8 頁、第14頁至第21頁、第202 頁 、第258 頁），然被告否認原告上開主張，並以前揭情詞置 辯，是依首開說明，應由原告就其主張舉證證明之。２、查楊火煙於98年3 月2 日將系爭房屋應有部分為3 分之1 贈 與原告，有雲林縣稅務局房屋稅籍證明書在卷可參（見本院 卷一第8頁 ），依卷附原告所提被告2 人於98年8 月13日所 簽立之「共有人優先承買權拋棄同意書」，其載以：「本人 楊榮坤（楊志堅）為斗六市○○街0 號房屋共有人，因其中 【共有人楊又戩預出售其持有此房屋三分之一之房屋所有權 】，本人願意拋棄『共有人優先承買權』，特簽立此據，以 茲證明。」等語（見本院卷一第20頁至第21頁），顯然被告 2 人應明知楊火煙於98年3 月2 日將系爭房屋應有部分為3 分之1 贈與原告，否則倘楊火煙當時未出資建造系爭房屋， 被告2 人殆無可能簽立上開同意書願意拋棄『共有人優先承 買權』，至於該同意書內文雖載「所有權」等詞句，與本件 原告就系爭房屋至多僅有「事實上處分權」之概念迥異（詳 如後述），然應認係本件係因不諳法律用語所為之誤繕，並 非無效之文書，亦無礙本院之認定。參以證人即兩造親戚楊 威儀於109 年5 月11日本院審理時證稱：「（你知道上開房 屋之興建過程？）知道。」、「（請詳述之？）從我爸爸他 們兄弟分房開始，大概民國67年分房之後，把房子分割成4 號、4-1 、4-2 、4-3 及4-5 號，當時就前面的店面的地是 楊秀煌的名字，之前因為楊火煙在那邊經營永泰行，已經很 久的時間，我印象中我懂事他就在經營永泰行，後來我伯父 即楊秀煌說地是他的名字，所以改建時他不出錢，由楊火煙 全額出資，個別分別的建物的所有權分別為3 分之2 及3 分 之1 ，楊秀煌是被告二人的爸爸。楊秀煌有特別強調土地在 市中心，很值錢，所以他要3 分之2 的權利。所以兩者的關 係就像市面的地主及建商的持分方式。」、「（你說，楊火 煙有出資，你如何知道他有出資？）楊火煙明白告訴我的。 」、…、「（當時楊火煙出資多少？）他沒有告訴我。」、 、「（那你從哪邊知道他有出資？）他告訴我的。」等語（ 見本院卷一第153 頁反面至第154 頁、第156 頁至反面）， 亦核與卷附雲林縣政府109 年5 月27日府建管二字第109005
3091號函所附系爭房屋建築工程開工報告書暨使用執照、使 用執照申請書等件文書（見本院卷一第190 頁至192 頁）， 其上記載楊火煙為系爭房屋起造人之一大致相符，則證人楊 威儀之上開證詞，應可以採信，從而，揆諸首開說明，本院 綜合上開證據資料，楊火煙與被告2 人共同出資建造系爭房 屋，而同為所有權人，應有部分各為3 分之1 ，堪可認定。３、又，被告抗辯稱楊火煙縱為系爭房屋所有權人之一，然伊於 98年間死亡，其過世前系爭房屋1 樓面向馬路右側部分係由 訴外人楊世偉開設眼鏡行，未曾交付原告占有，故原告無從 取得系爭房屋之事實上處分權，縱有取得，依民法第820 條 第1 項規定，其等間之約定屬債權性質，亦不拘束被告等語 按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登 記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生 讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之 事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第13 17號判決意旨參照）。因此，未辦保存登記之建物在法律上 並無所有權，僅有事實上處分權，而該處分權，應經有處分 權能之人，依「交付」讓與始能取得；又按物之交付，並非 以現實之交付為限。依民法第946 條第2 項準用第761 條第 3 項規定，如其物由第三人占有時，讓與人得以對第三人之