臺灣屏東地方法院民事判決 109年度屏簡字第239號
原 告 謝清榮
原 告 黎謝秀美
原 告 謝清山
原 告 謝清良
原 告 謝清華
原 告 謝秀月
原 告 謝秀貞
上七人共同
訴訟代理人 吳澄潔律師
被 告 陳萬基 住屏東市○○里○○巷00號
身分證統一編號：Z000000000號
訴訟代理人 陳加彬 住同上
被 告 陳枝赺 住屏東市○○里○○巷00○0號
身分證統一編號：Z000000000號
被 告 潘陳枝月 住高雄市○○區○○路00號
身分證統一編號：Z000000000號
被 告 陳枝葉 住高雄市○○區○○路000巷00號
身分證統一編號：Z000000000號
兼上 三人
訴訟代理人
被 告 陳秀婷 住高雄市○○區○○街00號
身分證統一編號：Z000000000號
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於109 年8 月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳萬基、陳枝赺、潘陳枝月、陳枝葉、陳秀婷應將原告謝清榮、黎謝秀美、謝清山、謝清良、謝清華、謝秀月、謝秀貞所有坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地於民國64年收件登記，字號：屏登字第009500號，擔保債權總金額新臺幣78,400元，存續期間自民國64年5 月28日至64年12月27日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告謝清榮、黎謝秀美、謝清山、謝清良、謝清華、謝秀月、謝秀貞負擔。
事實及理由
一、原告等人起訴主張：緣坐落屏東縣○市○○段000 地號土地 為原告等人所共有，系爭土地前手即抵押權之債務人兼義務 人謝天來將系爭土地所有權全部，於民國64年間設定抵押權 予訴外人陳清賀〔存續期間自64年5 月28日至64年12月27日 ，清償日為64年12月27日，擔保總債權總金額新台幣（下同
）78,400元〕，以擔保清賀與謝天來間之借款債權，然自該 清償日起算，算至起訴時止，已近45年之久，原告否認有該 債權存在，縱有該債權，依民法第880 條規定，該債權早已 罹於15年時效，且亦逾5 年除斥期間未行抵押權而消滅，惟 因系爭抵押權登記仍然存在，對原告等人所有權之圓滿行使 ，有所妨礙，原告自得依民法第767 條第1 項規定請求塗銷 系爭抵押權登記等語。聲明：如主文所示。
二、被告等人則以：如果法律規定是這樣，沒有意見等語置辯。 聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「以抵押權擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」 此民法第125條前段、第880條分別定有明文。經查： ①系爭土地為原告等人所共有，系爭土地前手即抵押權之債 務人兼義務人謝天來將系爭土地所有權全部，於64年間設 定抵押權予陳清賀，存續期間自64年5 月28日至64年12月 27日，擔保總債權總金額78,400元乙節，有卷存土地記第 一類謄本為證（見本院卷第7-9 頁），應可信為實在。又 原告主張系爭抵押權所擔保債權清償日為64年12月27日， 乙節，為被告等人所不爭執（見本院卷第49頁），則依上 開民法125 條之規定，請求權之時效自64年12月27日起算 ，算至79年12月26日止，已滿15年，是系爭抵押權所擔保 之債權，即已罹於時效而消滅。又陳清賀於系爭抵押債權 罹於消滅時效後之5 年內即至84年12月26日止，亦無證據 證明有實行抵押權，則依民法第880 條之規定，系爭抵押 權即因除斥期間之經過而歸於消滅。
②又陳清賀於86年5 月2 日死亡，其繼承人為被告陳萬基、 陳枝赺、潘陳枝月、陳秀婷、陳枝葉乙情，有卷存繼承系 統表、戶籍謄本可稽（見本院卷第21-31 頁）。本件抵押 權既於84年12月26日起消滅，當時陳清賀尚未死亡，其繼 承人自無繼承其抵押權之可言。
㈡次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」此民法第767 條第1 項定有明文 。本件系爭抵押權既已消滅，而系爭土地上卻記載系爭抵押 權設定登記之事實，自已對系爭土地所有權之行使造成妨害 ，被繼承人陳清賀即負有塗銷之義務，然遲遲未予塗銷，故 其繼承人即被告陳萬基、陳枝赺、潘陳枝月、陳秀婷、陳枝 葉等人，即因繼承而有塗銷抵押權登記之義務，從而原告依
據民法第767 條第1 項規定，請求被告等人塗銷系爭已消滅 之抵押權登記，即屬有理由，應予准許。
四、按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當 事人負擔其全部或一部：．．二、敗訴人之行為，按當時之 訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」此民事訴訟法第 81條第2 款定有明文。本件被告等人並未因繼承而取得系爭 抵押權，已如前所述。渠等尚難知悉系爭土地有系爭抵押權 存在而未及塗銷，自難歸責於被告等人，而渠等被動應訴， 亦屬為伸張或防衛權利所必要，且原告等人亦表示同意負擔 訴訟費用等語（本院卷第49頁反面）。本院斟酌上開情形， 依民事訴訟法第81條第2 款規定，命由原告等人負擔本件訴 訟費用。
中 華 民 國 109 年 9 月 14 日
臺灣屏東地方法院屏東簡易庭
法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 14 日
書記官 潘豐益