臺灣屏東地方法院簡易民事判決 108年度屏簡字第18號
原 告 馮天清
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 告 屏東鎮南宮
法定代理人 蕭麗梅
訴訟代理人 楊櫻花律師
訴訟代理人 劉宗翰
上列當事人間返還土地事件，本院於民國109年9月9日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段00地號土地如附圖所示編號辛部分，面積2.71平方公尺之水泥擋土牆等地上物除去，並將該等部分土地返還財政部國有財產署，並由原告代為受領。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣4,336 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按法院許原告減縮、擴張訴之聲明，或為訴之變更追加時， 如他造並無爭執，毋庸於判決事實及理由欄內詳列過程，僅 須記載最後確認之聲明即可（參閱司法院司法行政廳於2020 年3 月編著之「裁判書類簡化及通俗化推動要覽」第3 頁） 。
二、起訴主張：緣原告向財政部有財產署南區分署承租中華民國 所有由財政部有財產署坐落屏東縣○○鄉○○○段00地號（ 重測前為同鄉德協段972地號）土地面積1.0838公頃，詎遭 被告無權占用系爭土地如附圖所示編號辛部分面積2.71平方 公尺，興建擋土牆，財政部國有財產署本應，請求被告將上 開地上物拆除，並將占用系爭土地返還，惟財政部國有財產 署怠於請求，為此爰依民法第242條、第767條第1項規定， 代位財政部國有財產署提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 項所示及請求依職權宣告假執行等語。
三、被告則以：被告有興建擋土牆沒錯，但那是之前被告通行權 範圍之內，至於內政部國土測繪中心測量超過部分，被告會 自行拆除，而訴訟費用部分，因國土測繪中心作了二次測量 ，所以多負擔一次測量費用，我們主張第一次測量時原告就 可以主張完全，但原告沒有，所以訴訟費用應該由原告負擔 等語置辯。聲明：請求駁回原告之訴；如受不之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。」、「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承 租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益 之狀態。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之。」此民法第242 條、第42 3 條、第767 條第1 項分別定有明文。是則，出租人既有以 合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物 為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以 備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權自 得代位行使之。
㈡經查：
①系爭土地為中華民國所有而由財政部國有財產署管理，原 告承租系爭土地面積為1.0838公頃，租期至118 年12月31 日等情，有卷存土地登記第二類謄本、國有耕地租賃契約 書在卷可稽（見本院卷第6、21、176頁）。又依卷存內政 部國有財產署南區分署屏東辦事處函（見本院卷第118頁 ），可知原告上開承租部分不包含被告申辦通行權範圍（ 即下列②所述之範圍）。
②被告與原告及財政部國有財產局（即財政部國有財產署之 前身）於本院95年度屏簡字第288 號確認通行權存在等事 件達成和解，和解內容為：「一、被告（按即原告及財政 部國有財產署）願提供如屏東縣屏東地政事務所95年9 月 1 日土地複丈成果圖所示之編號Ａ（按即重測前同鄉德協 段972-7 地號土地）、面積116 平方公尺；編號Ｃ（按即 重測前同鄉德協段972 地號土地）、面積65平方公尺之土 地，作為原告（按即被告）通行使用。二、被告不得在上 開供原告通行之土地設置路障或其他阻礙原告通行之行為 ，且應容忍原告於上開土地上舖設道路通行。三、原告願 依據財政部國有財產局91年9 月11日台財產局0000000000 號函所示核示事項第二點第一小點之說明，按原告向被告 財政部國有財產局申請提供袋地通行時，依據上開土地當 時公告地價2%之計算，一次計收50年補償金。四、原告其 餘請求拋棄。」乙事，有卷存和解筆錄及附件可證（見本 院卷第24-26 頁）。
③本件因系爭土地因於100 年11月21日地籍圖重測登記，故 本院囑託內政部國土測繪中心，依95年度屏簡字第288 號 和解筆錄所載通行條件，以重測後地籍圖為基準，推算通
行範圍，並測量地上物擋土牆是否踰越通行範圍，並計算 面積，經內政部國土測繪中心測量結果為（如附圖）即Ｂ －Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ所圍範圍為通行權範圍，編號辛部 分為位於通行權外之擋土牆位置，面積2.71平方尺乙節， 亦有卷存內政部國土測繪中心函及附圖可考（見本院卷第 165 、166 頁），而被告自承有興建擋土牆等語（見本院 卷第174 頁背面），則原告主張，被告占用系爭土地如附 圖所示編號辛部分面積2.71平方公尺，興建擋土牆乙事， 應可信為實在。
④綜上所述，被告占用系爭土地如附圖所示編號辛部分面積 2.71平方公尺興建擋土牆，既非上開95年度屏簡字第288 號和解筆錄所載通行範圍，此外被告並未抗辯就此占用部 分有何法律權源，則被告屬無權占有，亦可認定。本件原 告為系爭土地之承租人，自有權向出租人請求交付合於所 約定使用收益之租賃物，惟財政部國有財產署未將系爭土 地交付原告占有使用，原告代位國產署排除被告對系爭土 地無權占有之侵害，自屬維護自身權益之合法、合理之權 利行使行為。從而原告依上開規定，請求被告應將系爭土 地如附圖所示編號辛部分，面積2.71平方公尺之水泥擋土 牆等地上物除去，將該等部分土地返還財政部國有財產署 ，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。
五、本件係適用簡易訴訟程序為被告敗訴之判決，應依民事訴訟 法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行。並依同 法第392 條第2 項規定，依被告聲請宣告被告於預供擔保後 ，得免為假執行。
六、本件原係囑託屏東縣屏東地政事務所測量，因地籍圖重測， 原告發覺系爭土地於重測前（同鄉德協段972 地號）面積為 10801 平方公尺（見本院卷第77頁台灣省屏東縣土地登記簿 ），重測後（同鄉竹葉林段19地號）面積為10947.54平方公 尺（見本院卷第6頁土地登記第二類謄本），二者相差 146.54平方公尺，為求正確，故再聲請囑託內政部國土測繪 中心測量，而於內政部國土測繪中心測量函覆鑑定書及鑑定 圖後（見本院卷第124-126頁），本件因內政部國土測繪中 心測量鑑定圖（見本院卷第126頁），就原告起訴書附圖（ 見本院卷第4頁）所示Ｃ部分擋土牆未為測量記及計算面積 ，故原告始表示聲請補充測量，而原告當時陳稱：「請求測 量18、19地號土地扣掉8米之後開始測量擋土牆面積、位置 。」等語（見本院卷第117頁），足見原告時即有主張起訴 書附圖所示Ｃ部分擋土牆，故無不於適當時期提出攻擊或防 禦方法及因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯之情形，被
告抗辯第二次內政部國土測繪中心鑑測費新臺幣（下同） 9,000元（見本院卷第153頁之內政部國土測繪中心及第157 頁收據），依民事訴訟法第82條規定應由原告負擔云云，即 無可採。
七、訴訟費用擔：民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
屏東簡易庭 法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 潘豐益