臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第630號
上 訴 人
即 被 告 何建霖
選任辯護人 李靜怡律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃怡箐
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳煥文
選任辯護人 李奇芳律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年度訴字第1176號，中華民國109 年3 月20日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第9382號、第
11057 號，移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第
839 號、第1636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何建霖（綽號「歐仔」或「歐斯麥」）、黃怡箐、陳煥文均 明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不 得持有、販賣，而為下列行為：
㈠何建霖單獨販賣第一級毒品1 次（即附表編號1 ） 何建霖基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國 107 年4 月10日19時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路0 段 000 號7-11超商「廣得亨門市」外，以新臺幣（下同）1,00 0 元之價格，販賣海洛因1 包予陳煥文，完成毒品交易並全 數收取價金（詳細交易過程，如附表編號1 所載）。 ㈡何建霖、黃怡箐、陳煥文共同販賣第一級毒品1 次（即附表 編號2 ）
何建霖、黃怡箐、陳煥文共同基於意圖營利販賣第一級毒品
海洛因之犯意聯絡，以何建霖所有ASUS牌行動電話1 支（使 用門號0000000000號SIM 卡）供為毒品交易之聯絡工具，由 何建霖負責提供海洛因及販毒主要聯絡事宜，黃怡箐負責販 毒部分聯絡事宜，陳煥文負責交付毒品予購毒者，而由陳煥 文依何建霖之指示，於107 年4 月12日20時15分許稍後，在 上開7-11超商「廣得亨門市」外，以500 元之價格，販賣海 洛因1 包予郭秋貴，完成毒品交易，後郭秋貴將價金500 元 交予何建霖（毒品交易之詳細聯絡過程，詳如附表編號2 及 附件通訊監察譯文）。
㈢何建霖與郭進南共同販賣第一級毒品1 次（即附表編號3 ） 何建霖與郭進南（業經原審判決有罪確定）共同基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以何建霖所有上開行 動電話供為毒品交易之聯絡工具，由何建霖負責提供海洛因 ，郭進南負毒販毒聯絡事宜、交付毒品予購毒者及收取價金 ，而由郭進南依何建霖之指示，於107 年4 月19日8 時50分 許稍後，在屏東縣○○鄉○○路000 號「新庄國小」附近， 以500 元之價格，販賣海洛因1 包予謝來結，並全數收取價 金，後郭進南將該500 元交付何建霖（詳細交易過程，如附 表編號3 所載）。
二、嗣經警方對何建霖持用之上開門號0000000000號行動電話實 施通訊監察，獲悉何建霖疑有販賣毒品情事，於107 年7 月 10日18時50分許，持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之拘票 ，在屏東縣○○鄉○○村○○路00巷00號拘提何建霖到案， 並經何建霖同意搜索，在何建霖身上扣得上開ASUS牌行動電 話1 支（內無SIM 卡），再拘提黃怡箐、通知陳煥文到案， 乃查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查後追加起訴暨移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且上訴人即被告何建霖、黃怡箐、陳煥文及檢察官 於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷 第231-235 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，
及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠上開事實，有：
⒈被告何建霖、黃怡箐、陳煥文於警詢、偵訊、原審及本院均 坦承不諱（見附表證據名稱及出處欄，被告黃怡箐另辯稱「 所為係幫助犯」云云，詳如後述），核與證人即購毒者陳煥 文、郭秋貴、謝來結於警詢、偵訊證述（見附表證據名稱及 出處欄），互核大致相符；並有被告何建霖持用之門號0000 000000號行動電話與購毒者郭秋貴、謝來結之通訊監察譯文 、臺灣屏東地方法院107 年度聲監字第157 號、107 年度聲 監續字第327 號通訊監察書（見107 他800 號卷《下稱他字 800 號卷》第185-187 、237-239 頁）、臺灣屏東地方檢察 署檢察官拘票、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局刑警 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見原審卷第375 、39 1-401 頁）在卷可憑；復有被告何建霖所有ASUS牌行動電話 1 支扣案（使用門號0000000000號SIM 卡，扣案時已無SIM 卡）可資佐證。是足認被告3 人上開任意性自白與客觀事實 相符，足以採信。
⒉被告黃怡箐之辯護人以「被告何建霖自107 年4 月12日下午 即與郭秋貴以行動電話聯繫，於同日19時17分許黃怡箐接到 郭秋貴通電話之前，被告何建霖已與郭秋貴以暗語『一樣的 』達成交易海洛因500 元，就販賣毒品核心事項之毒品種類 、價金均已表示合致，被告黃怡箐僅係因何建霖忙於分裝毒 品，始代接電話，並依被告何建霖指示轉達地點在『下虷的 7 -11 』，被告黃怡箐僅是充當被告何建霖之轉達機關而已 ，所為僅構成幫助販賣第一級毒品罪」等語，為被告黃怡箐 辯護。惟查：
⑴按共同正犯與幫助犯最大之不同，即在於行為人所參與之客 觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯，若為 構成要件以「外」者，始為幫助犯。以販賣行為為例，凡是 洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成 賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。 因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、 收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為， 則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同 正犯。
⑵經查：
①如附件之通訊監察譯文顯示，被告何建霖先於104 年4 月12
日13時37分許，持門號0000000000號之行動電話撥打購毒者 郭秋貴所持門號0000000000號（申請人為陳建維）行動電話 ，郭秋貴表示「還是一樣蛤」（即毒品交易），2 人並約定 在「萬丹外環道的7-11」見面，然於14時29分許郭秋貴對見 面地點為「靠內埔這間還是社皮這間」搞混，而因故未完成 交易；其後郭秋貴於16時5 分許來電，由被告黃怡箐接聽， 郭秋貴表示「有錢的啦，不要煩惱」，被告黃怡箐則告知郭 秋貴「我沒有煩惱，現在重點我們也是在等人」，後被告何 建霖於16時49分許電話通知郭秋貴「你過來，一樣」，郭秋 貴原應允之，後於16時58分許電話告知被告何建霖「我下班 再打給你，我現在沒辦法出去啦」，被告何建霖則回稱「不 要緊，你再打給我」；繼之，郭秋貴於19時19分許來電由被 告黃怡箐接聽，郭秋貴詢問「你在那裡，下班了餒」、「妳 叫他過來」，黃怡箐回稱「要叫他過去喔，他不方便餒，他 在忙餒，就因為他在忙，所以叫我接電話」、「他不在，你 現在來我們這的7-11，下蚶的7-11」（即屏東縣○○鄉○○ 村○○路0 段000 號之7-11超商廣得亨門市），並要郭秋貴 「到再打給我」，後郭秋貴於20時3 分許以電話向被告何建 霖表示「我在下蚶的7-11啦」，郭秋貴再於20時15分許致電 被告何建霖，被告何建霖表示「叫『文仔』（指陳煥文）下 去了」等節，有如附件所示通訊監察譯文可稽。 ②綜合上開自104 年4 月12日13時37分許至20時15分許間，被 告黃怡箐參與郭秋貴欲向被告何建霖購買毒品之聯絡過程， 被告黃怡箐不僅知悉上開通聯事關毒品交易之事，亦非僅單 純僅接聽電話後代為轉達，而是參與可能涉及毒品取得管道 之「現在重點我們也是在等人」，及約定毒品交易地點之「 他不在，你現在來我們這的7-11，下蚶的7-11」、「到再打 給我」，被告黃怡箐自係以自己犯罪之意思，參與毒品買賣 之構成要件行為，當非幫助犯。至於證人即被告何建霖於本 院附合被告黃怡箐幫助販賣之說詞，與上開事實不符，自無 從為被告黃怡箐有利之認定。
⒊被告何建霖、黃怡箐、陳煥文本件所為，均有營利之意圖按 販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲
時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告何建霖 本件3 次行為，被告黃怡箐、陳煥文本件1 次行為，既均有 交易價格並交付毒品及實際收取金錢之行為，外觀上均已具 備販賣毒品行為之要件，對被告3 人而言極具風險性，而被 告3 人與如附表所示各販賣對象間復無深刻交情或其他密切 關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。是被告3 人本件所為，均係出於營利之意圖而為， 堪予認定。
⒋被告何建霖、黃怡箐、陳煥文就附表編號2 販賣第一級毒品 犯行，被告何建霖與同案被告郭進南就附表編號3 販賣第一 級毒品犯行，分別為共同正犯
⑴按共同正犯，係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就 該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分 擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯 罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一 觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自 應同負其責。
⑵被告何建霖、黃怡箐、陳煥文就附表編號2 販賣第一級毒品 犯行，由被告何建霖負責提供海洛因及販毒主要聯絡事宜， 被告黃怡箐負責販毒部分聯絡事宜，被告陳煥文負責交付毒 品予購毒者，而各自分擔部分之販賣行為；被告何建霖與同 案被告郭進南就附表編號3 販賣第一級毒品犯行，由被告何 建霖負責提供海洛因，同案被告郭進南負毒販毒聯絡事宜、 交付毒品予購毒者並收取價金，亦各自分擔部分之販賣行為 。是被告何建霖、黃怡箐、陳煥文就附表編號2 販賣第一級 毒品犯行，被告何建霖與同案被告郭進南就附表編號3 販賣 第一級毒品犯行，分別為共同正犯。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告何建霖、黃怡箐、陳煥文有 如附表所示販賣海洛因犯行，均堪認定，應依法論科。 ㈡論罪、刑之加減
⒈論罪及罪數
⑴被告何建霖
①核被告何建霖就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告何建霖各次 販賣第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，分別為其後販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另臺灣屏東地方檢察署 108 年度偵字第1636號、第839 號移送併辦之事實，與被告
何建霖本件追加起訴之事實相同，本院自得併予審理。 ②被告何建霖就附表編號2 販賣第一級毒品犯行與被告黃怡箐 、陳煥文間，就附表編號3 販賣第一級毒品犯行與同案被告 郭進南間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ③被告何建霖所犯上開3 罪，犯罪時間有區隔，對象非單一， 行為態樣亦非均相同，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰 。
⑵被告黃怡箐
①核被告黃怡箐就附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其販賣第一級毒品前，持 有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。另臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第839 號移送併 辦之事實，與被告黃怡箐本件追加起訴事實相同，本院自得 併予審理。
②被告黃怡箐此部分犯行，與被告何建霖、陳煥文間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於起訴意旨雖認被告黃怡 箐係基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意而為，然公訴檢 察官業於原審當庭更正起訴事實為「基於共同販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡」（見原審卷第134 頁），被告黃怡箐 及其辯護人於本院亦就此為防禦及答辯，附此敘明。 ⑶被告陳煥文
①核被告陳煥文就附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其販賣第一級毒品前，持 有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。另臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第839 號移送併 辦之事實，與被告陳煥文本件追加起訴事實相同，本院自得 併予審理。
②被告陳煥文此部分犯行，與被告何建霖、黃怡箐間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉刑之加減
⑴被告何建霖、陳煥文均依累犯規定加重其刑
被告何建霖前於102 年間因施用毒品案件，經法院判處有期 徒刑10月，於104 年1 月6 日縮短刑期執行完畢；被告陳煥 文前於105 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3 月 確定，於105 年9 月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第361-389 、403-419 頁 ），其2 人於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋 的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生
行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相 當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正 前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告何建霖、陳 煥文前已有違反毒品危害防制條例前科，本件再犯類似罪質 之罪、侵害法益同質性甚高，顯見被告何建霖、陳煥文具有 特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本院認依刑法累犯規定加重 其刑，並無使被告何建霖、陳煥文所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之罪刑不相當情事；又本院亦已於言詞辯論期日進行 前科訊問、科刑資料調查，被告何建霖、陳煥文、辯護人亦 均就科刑範圍表示意見（見本院卷第460-464 頁）。是綜合 上情，本院認為被告何建霖所犯本件3 罪，被告陳煥文所犯 本件1 罪，均應依第47條第1 項規定加重其刑（其中法定刑 為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
⑵被告何建霖、黃怡箐、陳煥文所犯本件之罪，均依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑
按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告何建霖、黃怡箐、陳煥文就本件販賣第一級毒品犯行， 於偵、審（原審及本院）中均自白不諱，業如前述，爰均依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⑶被告何建霖如附表編號3 犯行，依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑
被告何建霖於警詢、偵訊分別供稱：「我的毒品來源是「南 仔（郭進南）」、「阿球（蔡富昇）」及「漢哥（李興漢） 」（見107 偵6362號卷第305 頁）、「附表編號3 海洛因來 源，是我當日早上6 點向蔡富昇所購入後，施用剩一半後， 由郭進南將剩下的毒品賣給謝來結」（見107 偵6326號卷第 375 頁等語）。經查：
①經原審及本院函詢屏東縣政府警察局結果：「偵辦被告何建 霖販毒案件期間，除郭進南為何建霖供出始知其身分外，已 得知蔡富昇、李興漢等人身分，始聲請通訊監察，因渠等迅 速更換電話門號，故無取得渠等販毒事證，直至何建霖供出 郭、蔡、李三嫌，再由本隊調出其通訊監察譯文指證後，始 確認渠等販毒事證」、「因被告何建霖供出指認後，進而查 獲之毒品上手為蔡富昇，共犯為郭進南，李興漢則否」等情 ，有屏東縣政府警察局107 年10月31日屏警刑偵三字第1073 7584300 號函暨附件職務報告、109 年6 月18日屏警刑偵三
字第10933694000 號函暨附件職務報告、相關筆錄在卷可憑 （見原審卷第309 、311 頁，本院卷第315-355 頁）；且檢 察官依被告何建霖所指證之內容，就蔡富昇「於107 年4 月 19日販賣海洛因予被告何建霖」之犯罪事實提起公訴，有臺 灣屏東地方檢察署檢察官108 年度偵字第2990號、第2991號 、第3498號起訴書在卷可稽（見原審卷第293-299 頁）。足 認被告何建霖就如附表編號3 所示販賣第一級毒品之犯行之 毒品來源，已供出來源為蔡富昇、共犯為郭進南，而使檢警 因而查獲。是被告何建霖所犯如附表編號3 犯行，自應依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。 ②至於：
Ⅰ按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。具體以言，倘被告所犯各罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖 較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與 被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑 寬典的適用。
Ⅱ被告何建霖於本院供稱其於107 年4 月10日、12日販賣第一 級毒品犯行（即附表編號1 、2 ）之毒品來源，亦為蔡富昇 ，然蔡富昇僅有因「於107 年4 月19日、26日販賣海洛因予 被告何建霖」經檢察官提起公訴之犯罪事實，有臺灣屏東地 方檢察署檢察官108 年度偵字第2990號、第2991號、第3498 號起訴書在卷可稽（見原審卷第293-299 頁），是檢警機關 雖因被告何建霖供述而查獲蔡富昇，然被告何建霖此部分犯 行，仍無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。 Ⅲ被告何建霖另指證毒品來源為李興漢、郭進南，惟李興漢因 罪嫌不足經檢察官為不起訴處分，郭進南則未經查獲有販賣 第一級毒品予被告何建霖之嫌疑等節，有臺灣屏東地方檢察 署檢察官108 年度偵字第3498號不起訴處分書、屏東縣政府 警察局107 年11月29日屏警刑偵三字第10738360200 號函暨 職務報告在卷可憑（見原審卷第269-270 、363-365 頁）， 併此說明。
⑷被告何建霖、黃怡箐、陳煥文所犯本件之罪，均依刑法第59 條規定酌減其刑
①按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同
儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。
②經查，被告何建霖所販賣海洛因之價格為500 元至1,000 元 間，從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知販賣之海洛因數量 不多，且販賣對象僅有3 人；而被告黃怡箐、陳煥文與被告 告何建霖共犯附表編號2 販賣第一級毒品罪，均非居於主導 地位，亦均未因此獲有利益，犯罪情節尚屬輕微。本院審酌 上開各情認被告何建霖、黃怡箐、陳煥文本件販賣第一級毒 品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用， 藉以謀取暴利之情並不相同，依其等販毒之數量、獲利、次 數、對象、模式及情節等，尚屬最末端之零售型態，而認被 告何建霖就附表編號1 、2 及被告黃怡箐、陳煥文就附表編 號2 所示販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，均 有情輕法重之可堪憫恕之處；又被告何建霖另就附表編號3 所示販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項 、第1 項予以遞減其刑後，即不予適用刑法第59條再予酌減 ，亦恐有不當剝奪被告何建霖之減刑機會，而使毒品危害防 制條例第17條規定之刑事政策目的落空。是爰就被告何建霖 、黃怡箐、陳煥文所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條 規定酌減其刑。
⑸被告何建霖、黃怡箐、陳煥文刑之加減順序
①被告何建霖：
Ⅰ如附表編號1 、2 犯行，先加（累犯，法定刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重）後遞減之（依序為毒品危害防制條例第 17條第2 項、刑法第59條）。
Ⅱ如附表編號3 犯行，先加（累犯，法定刑為死刑、無期徒刑 部分不得加重）後遞減之（依序為毒品危害防制條例第17條 第2 項、第1 項、刑法第59條）。
②被告黃怡箐如附表編號2 犯行遞減之（依序為毒品危害防制 條例第17條第2 項、刑法第59條）。
③被告陳煥文如附表編號2 犯行，先加（累犯，法定刑為死刑 、無期徒刑部分不得加重）後遞減之（依序為毒品危害防制 條例第17條第2 項、刑法第59條）。
㈢對被告何建霖、黃怡箐、陳煥文上訴理由之判斷 ⒈原審認被告何建霖、黃怡箐、陳煥文本件罪證明確，而為論 罪、科刑及沒收之宣告，經核認事用法，核無不合。被告何 建霖以「就附表編號1 、2 犯行部分，有毒品危害防制條例 第17條第1 項之適用；就附表編號1 至3 犯行，依大法官釋 字第775 號解釋，不應依累犯加重其刑；同時被查獲，卻分 案提起公訴，致刑期相加高達有期徒刑20多年，原審量刑過 重」；被告黃怡箐以「本件所為為幫助犯，原審量刑過重」 ；被告陳煥文則以「依大法官釋字第775 號解釋，不應依累 犯加重其刑；原審量刑過重」等為由，均提起上訴。惟查： ⑴被告何建霖、陳煥文本件販賣第一級毒品犯行，均應依刑法 第47條第1 項累犯規定加重其刑之理由；被告黃怡箐本件所 為，係以自己犯罪之意思，並參與毒品買賣之構成要件行為 ，為共同正犯之理由，均業經本院認定、論述如上。 ⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。且「刑法第 51條第5 款規定：『數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之 刑期，但不得逾三十年。』係採限制加重主義，就各罪中， 以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加 重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之 外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法 律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受 比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相 契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、 外部性之界限，當無違法、失當可指」。經查，原審業已審 酌被告何建霖、黃怡箐、陳煥文販賣第一級毒品犯行所生危 害（造成毒品危害隨之擴散）、犯罪後態度（均坦承犯行） 、犯罪情節（販賣毒品之次數、對象、所得，被告黃怡箐、 陳煥文則無任何獲利），暨被告3 人之學經歷、生活狀況等 刑法第57條量刑因子事項，分別依上開加重、減輕事由，就 被告何建霖所犯3 罪分別量處有期徒刑7 年10月、7 年8 月 、3 年10月（前2 罪最低法定刑為有期徒刑7 年7 月，後1 罪最低法定刑為有期徒刑2 年7 月），就被告黃怡箐部分量 處有期徒刑7 年6 月（即為最低法定刑），就被告陳煥文部 分量處有期徒刑7 年7 月（即為最低法定刑），均僅較最低 法定刑略高或即為最低法定刑；且原審就被告何建霖部分，
復已依多數犯罪責任遞減原則，審酌被告何建霖所犯數罪對 法益侵害之加重效應，綜合考量刑罰之內部性界限後，為適 度反應其販毒行為之嚴重性及貫徹刑法公平正義理念，就被 告何建霖各刑中最長期（有期徒刑7 年10月）以上，各刑合 併之刑期（即有期徒刑19年4 月）以下，定應執行刑有期徒 刑8 年，更屬從輕，並符合內、外部性之界限；而本院縱再 審酌被告何建霖、黃怡箐、陳煥文一本其良好之犯罪後態度 ，於本院仍坦認犯行，未浪費訴訟資源，惟原審之各罪宣告 刑既已屬低度之刑或最低法定刑，被告何建霖部分所定執行 刑亦明顯從輕，自無再予減輕之必要。是應認原審就被告何 建霖、黃怡箐、陳煥文上開各罪之宣告刑、所定之應執行刑 ，均無過重、違法或失當之處。
⒉是被告何建霖、黃怡箐、陳煥文本件上訴，均為無理由，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸追加起訴及移送併案審理，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表:
┌──┬─────┬────────────┬───────────┬───────┬────────┐
│編號│販賣對象 │交易方式【含時間、地點、│證據名稱及出處 │原審主文欄 │原審沒收欄 │
│ ├─────┤毒品種類及金額（新臺幣）│ │ │ │
│ │行為人 │】 │ │ │ │
├──┼─────┼────────────┼───────────┼───────┼────────┤
│1 │陳煥文 │何建霖於107 年4 月10日19│①何建霖於警詢、偵訊、│何建霖販賣第一│未扣案之犯罪所得│
│ ├─────┤時許，在位於○○縣○○鄉│ 原審、本院之自白（ │級毒品，累犯，│新臺幣壹仟元沒收│
│ │何建霖 │○○村○○路O 段OOO 號之│ 107 偵6326卷第297 至│處有期徒刑柒年│，於全部或一部不│
│ │ │7-11超商廣得亨門市外與陳│ 298 頁、第97至第99頁│拾月。 │能沒收或不宜執行│
│ │ │煥文碰面，經陳煥文詢問有│ ，原審卷第134 至135 │ │沒收時，追徵其價│
│ │ │無毒品可販售後，何建霖即│ 頁、第446 至447 頁，│ │額。 │
│ │ │將1 包價值1,000 元之海洛│ 本院卷第425 頁）。 │ │ │
│ │ │因售予陳煥文，嗣後向陳煥│②陳煥文於警詢、偵訊之│ │ │
│ │ │文取得價金1,000 元。 │ 證述、原審之供述（ │ │ │
│ │ │ │ 107 他2775卷第49至50│ │ │
│ │ │ │ 頁，107 偵11057 卷第│ │ │
│ │ │ │ 79至81頁，原審卷第 │ │ │
│ │ │ │ 446 至447 頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────────┼───────────┼───────┼────────┤
│2 │郭秋貴 │郭秋貴自107 年4 月12日13│①何建霖於警詢、偵查及│何建霖共同販賣│扣案之ASUS牌行動│
│ ├─────┤時37分許起，以其持用之門│ 本院準備程序中之自白│第一級毒品，累│電話壹支沒收；未│
│ │何建霖 │號0000000000號行動電話與│ （見107 偵字第6326卷│犯，處有期徒刑│扣案之門號○○○│
│ │黃怡箐 │何建霖所持用之門號OOOOOO│ 第301 至303 頁、第 │柒年捌月。 │○○○○○○○號│
│ │陳煥文 │OOOO號行動電話聯繫購毒事│ 367 頁，原審卷第134 │ │SIM 卡壹張、犯罪│
│ │ │宜，原約定在「萬丹外環道│ 至135 頁，本院卷第 │ │所得新臺幣伍佰元│
│ │ │7-11超商」交易，後因故未│ 425 頁）。 │ │均沒收，於全部或│
│ │ │完成，郭秋貴於16時5 分許│②陳煥文於警詢、偵訊、│ │一部不能沒收或不│
│ │ │來電，由黃怡箐接聽，郭秋│ 原審及本院之自白（見│ │宜執行沒收時，追│
│ │ │貴表示「有錢的啦，不要煩│ 107 他字第2775號卷第│ │徵其價額。 │
│ │ │惱」，黃怡箐則告知郭秋貴│ 50至52頁，107 偵字第├───────┼────────┤
│ │ │「我沒有煩惱，現在重點我│ 11057 號卷第81至83頁│黃怡箐共同販賣│扣案之ASUS牌行動│
│ │ │們也是在等人」，後何建霖│ ，原審卷第241 至244 │第一級毒品，處│電話壹支沒收；未│
│ │ │於16時49分許電話通知郭秋│ 頁，本院卷第425 頁）│有期徒刑柒年陸│扣案之門號○○○│
│ │ │貴「你過來」，郭秋於16時│ 。 │月。 │○○○○○○○號│
│ │ │58分許回電「我下班再打給│③黃怡箐於警詢、偵訊、│ │SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │你，我現在沒有辦法出去啦│ 原審及本院之自白（見│ │於全部或一部不能│
│ │ │」，繼之，郭秋貴於19時19│ 107 他字第2775號卷第│ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │分許來電詢問「你在那裡，│ 142 頁，107 偵字第 │ │收時，追徵其價額│
│ │ │下班了餒」，黃怡箐回稱「│ 9382號卷第125 頁，原│ │。 │
│ │ │要叫他過去喔，他不方便餒│ 審卷第135 頁，本院卷├───────┼────────┤
│ │ │，他在忙餒. . . 」、「他│ 第223 頁）。 │陳煥文共同販賣│扣案之ASUS牌行動│
│ │ │不在，你現在來我們這7-11│④郭秋貴於警詢、偵訊之│第一級毒品，累│電話壹支沒收；未│
│ │ │，下蚶的7-11」（即○○縣│ 證述（見107 偵字第 │犯，處有期徒刑│扣案之門號○○○│
│ │ │○○鄉○○村○○路O 段 │ 6326號卷第391 至395 │柒年柒月。 │○○○○○○○號│
│ │ │OOO 號之7-11超商廣得亨門│ 頁、第419 至425 頁）│ │SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │市），並要郭秋貴「到了再│ 。 │ │於全部或一部不能│
│ │ │打給我」；郭秋貴再於20時│⑤通訊監察譯文（見107 │ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │3 分許以電話向何建霖表示│ 偵6326卷第321-323 頁│ │收時，追徵其價額│
│ │ │「我在下蚶的7-11啦」，後│ ）。 │ │。 │
│ │ │何建霖即將1 包價值500 元│ │ │ │
│ │ │之海洛因交給陳煥文，指示│ │ │ │
│ │ │陳煥文至上開7-11門市與郭│ │ │ │
│ │ │秋貴交易。陳煥文於20時30│ │ │ │
│ │ │分許至上開7-11門市外，將│ │ │ │
│ │ │海洛因1 包交付郭秋貴，嗣│ │ │ │
│ │ │後郭秋貴再將買賣價金500 │ │ │ │
│ │ │元交予何建霖。 │ │ │ │
├──┼─────┼────────────┼───────────┼───────┼────────┤
│3 │謝來結 │謝來結分別於107 年4 月19│①何建霖於警詢、偵查、│何建霖共同販賣│扣案之ASUS牌行動│
│ ├─────┤日8 時42分許、8 時50分許│ 原審及本院之自白（見│第一級毒品，累│電話壹支沒收；未│
│ │何建霖 │，以其持用之門號00000000│ 107 偵字第6326號卷第│犯，處有期徒刑│扣案之門號○○○│
│ │郭進南 │OO號行動電話撥打何建霖所│ 301 至303 頁、第367 │參年拾月。 │○○○○○○○號│
│ │ │持用之門號0000000000號行│ 頁，原審卷第134 至 │ │SIM 卡壹張、犯罪│
│ │ │動電話聯繫購毒事宜，由郭│ 135 頁，本院卷第425 │ │得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │進南接聽電話後議定交易時│ 頁）。 │ │收，於全部或一部│