臺灣高等法院民事判決
104年度上易字第397號
上 訴 人 蔡秀蓮
訴訟代理人 陳伯勳
上 訴 人 周國華
被上訴人 蔡致仁
訴訟代理人 沈政雄律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
104年1月30日臺灣士林地方法院101年度訴字第1514號第一審判
決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定， 第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。本件被上訴人起訴主 張上訴人2人通謀虛偽設定抵押權，先位之訴依民法第87條 、第184條第1項、第242條規定，請求確認上訴人丙○○就上 訴人甲○○所有建物所設定抵押權及抵押債權不存在，丙○○應 將該抵押權登記塗銷；提起上訴後，在第二審追加民法第76 7條第1項中段、第213條第1項為請求權基礎（見本院卷一第 85頁、卷二第505頁），請求本院擇一勝訴裁判。其上開追 加，核與原起訴請求之基礎事實同一，且證據資料共通，所 為追加，應予准許。至被上訴人在本院陳稱依民法第184條 第1項前段為請求，係不變更訴訟標的而補充法律上之陳述 ，合於同法第256條規定，附此說明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地 （下稱系爭土地）之所有權人，上訴人甲○○為坐落系爭土地 上門牌號碼同區社子街11號建物（下稱系爭建物）之所有權 人。伊於民國100年6月7日以買賣為原因，自前手即伊之配 偶周美惠受讓系爭土地。周美惠於同年6月10日，將其自99 年3月9日起對甲○○之系爭土地租金債權讓與伊，伊對甲○○起 訴請求給付租金（下稱另案給付租金事件），業經臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）100年度訴字第3745號、本院102 年度上字第384號及最高法院103年度台上字第2436號判決：
甲○○應給付伊新臺幣（下同）30萬6,056元，及自100年9月3 0日起至清償日止按年息5%計算之利息；並自100年7月11日 起至系爭建物不堪使用之日或甲○○喪失其所有權之日止，按 月給付伊3萬0,811元，及按月於每月11日起至清償日止，按 年息5%計算之利息確定在案（下稱另案給付租金確定判決） ，故伊對甲○○有租金債權存在。詎甲○○竟以系爭建物為上訴 人丙○○設定臺北市士林地政事務所士林字第036170號收件， 100年2月18日登記，擔保債權總金額990萬元之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）。系爭建物屋齡已達40餘年，無基 地所有權，曾經鑑定價值不逾25萬元，甲○○已於96年5月15 日設定擔保債權總金額630萬元之最高限額抵押權予訴外人 彭藍秀霞，又設定系爭抵押權予丙○○，利息及遲延利息均為 「無」，有違常情；丙○○另連帶保證其配偶乙○○對永豐商業 銀行（下稱永豐銀行）之債務至少688萬元，因此上訴人辯 稱丙○○自101年9月27日起至同年10月29日共匯款340萬元予 甲○○，供甲○○籌措購買系爭土地及短期週轉之用，並非真正 。丙○○對甲○○並無債權存在，系爭抵押權係上訴人2人通謀 虛偽意思表示所為，應為無效，伊得依民法第87條、第184 條第1項前段、第179條、第242條規定，請求確認丙○○就系 爭建物設定之系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，丙○○ 應塗銷系爭抵押權登記。縱認系爭抵押權為真，甲○○辯稱係 其與丙○○夫婦間十餘年來債務未理清而有債權債務關係，則 系爭抵押權之設定為無償行為，丙○○並未交付借款予甲○○， 所為設定有害於伊之租金債權，伊亦得依民法第244條第1項 規定請求撤銷之；另縱系爭抵押權之設定為有借款之有償行 為，因系爭建物與系爭土地非同屬一人所有，丙○○應可知甲 ○○就系爭土地負有租金債務，系爭抵押權有損伊之債權，伊 亦得依民法第244條第2項規定請求撤銷。系爭建物業經原法 院102年度司執字第6257號強制執行事件（下稱6257號執行 事件）囑託地政機關於102年2月1日辦理查封登記，已通知 丙○○，伊亦於同年4月3日檢附系爭建物登記謄本送達予丙○○ 之訴訟代理人，系爭抵押權所擔保之原債權應已確定，如認 丙○○曾貸予甲○○340萬元，伊為保全債權，亦得依民法第242 條、第881條之13規定，代位甲○○請求抵押權人丙○○結算實 際發生之債權，並確認擔保債權超過340萬元部分不存在。 爰依上開規定，求為：㈠先位聲明：⒈確認丙○○就甲○○所有系 爭建物，所設定系爭抵押權及抵押債權不存在。⒉丙○○應將 系爭抵押權登記予以塗銷。㈡第一備位聲明：⒈甲○○、丙○○間 就系爭建物之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。⒉丙○○應將 系爭抵押權登記予以塗銷。㈢第二備位聲明：⒈確認丙○○就甲
○○所有系爭建物，所設定系爭抵押權及抵押債權超出340萬 元（或以丙○○結算金額為準）部分不存在。⒉丙○○應將系爭 抵押權變更為擔保金額340萬元（或以丙○○結算金額為準） 之普通抵押權（原審判決確認丙○○就甲○○所有系爭建物所設 定系爭抵押權及抵押債權不存在；丙○○應將系爭抵押權登記 予以塗銷。上訴人不服，提起上訴）。被上訴人在第二審就 先位之訴關於請求丙○○塗銷系爭抵押權登記部分，追加民法 第213條第1項、第767條第1項中段為訴訟標的，如前所述（ 見「壹」）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯如下：
（一）丙○○以：甲○○向伊夫乙○○購買系爭建物，彼等間以不動產 買賣契約（下稱系爭買賣契約）約定乙○○應協助甲○○購得 系爭土地，甲○○尚應給付乙○○購屋尾款，甲○○與伊夫婦協 議由伊與甲○○共同籌措價購系爭土地款；伊於101年9月至 10月間共貸予甲○○340萬元助其週轉，系爭抵押權為伊上 開債權之擔保。伊連帶保證乙○○對永豐銀行之債務業已清 償，縱尚有該筆債務，亦不能推論伊無能力週轉340萬元 貸予甲○○；伊又向伊胞妹蔡秀美借款5萬元匯入甲○○帳戶 ，供其繳交另案給付租金事件之上訴裁判費，至被上訴人 所主張抵押債權結算日102年4月3日止，伊尚有代甲○○支 付相關訴訟裁判費、律師費及其他雜支。甲○○於原法院98 年度執字第54507號強制執行事件（下稱54507號執行事件 ）就系爭土地有優先承買權，周美惠非法向執行法院拍定 系爭土地，又規避土地法之通知義務，與被上訴人通謀虛 偽買賣系爭土地，被上訴人係非法取得系爭土地，對甲○○ 並無租金債權，不得為本件請求云云，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。（二）甲○○以：伊於54507號執行事件就系爭土地有優先購買權 ，執行法院未合法通知伊表示意見，而准周美惠拍定系爭 土地，及被上訴人夫婦嗣就系爭土地所為虛偽買賣均屬不 法。伊十餘年來與丙○○夫妻間所為買賣、借貸尚有差價未 理清，伊於101年9月27、28日、101年10月23、29日，分 別向丙○○短期借款30萬元、20萬元、40萬元、250萬元， 共340萬元，清償伊對訴外人廖均卉另筆房地抵押貸款債 務200萬元，及分期貸款予訴外人李國然。依系爭買賣契 約之約定，伊未能優先購買系爭土地，乙○○與有責任，故 伊於簽約時保留部分尾款未給付，乙○○應代理相關訴訟， 並出資合作優先購買系爭土地，系爭抵押權係為擔保丙○○ 之權益。縱被上訴人對伊確有租金債權，然伊除系爭建物 外，尚有其他多筆不動產，及將近1,500萬元之債權，足
供清償，無害及被上訴人之債權，被上訴人之請求無理由 云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第193-195、408頁）： （一）被上訴人為系爭土地之所有權人，甲○○為系爭建物之所有 權人。系爭土地原於69年10月15日登記為訴外人郭萬得所 有，系爭建物於81年6月25日辦理第一次所有權登記為郭 萬得所有。郭萬得於82年3月18日將系爭建物所有權移轉 為乙○○、曾瑞堂及劉朝嘉3人共有，應有部分各1/3；曾瑞 堂於83年3月7日將其應有部分1/3移轉予乙○○，劉朝嘉於9 4年5月13日將其應有部分1/3移轉予丙○○與乙○○之子○○○； 乙○○於94年7月21日以買賣為原因移轉其應有部分2/3予甲 ○○，○○○於96年5月14日以贈與為原因將其應有部分1/3移 轉予甲○○，甲○○取得系爭建物所有權全部。（二）郭萬得前因擔任訴外人鄭美玲向中國農民銀行借款之連帶 保證人，提供系爭土地為擔保，為該銀行設定最高限額1, 200萬元之抵押權。嗣該抵押債權輾轉讓與訴外人蔡慶華 ，蔡慶華以郭萬得未清償為由，聲請原法院以54507號執 行事件拍賣系爭土地；蔡慶華嗣將其對郭萬得之債權讓與 周美惠，周美惠於99年3月9日以1,588萬元拍得系爭土地 ，經執行法院發給不動產權利移轉證書，同年9月20日辦 妥系爭土地之所有權登記。
（三）周美惠於100年1月21日寄發存證信函給甲○○請求給付系爭 土地之租金，甲○○於同年2月1日函復拒絕給付。周美惠另 於同年1月28日寄發存證信函給甲○○，詢問是否願以其與 被上訴人間買賣系爭土地契約之相同條件行使優先承買權 ；甲○○於同年2月9日函復周美惠，表示其將於執行法院合 法送達優先購買之通知後，始行使優先承買權。被上訴人 因甲○○未表明行使優先承買權，於同年6月7日以買賣為原 因，自周美惠受讓移轉登記取得系爭土地所有權（見原審 卷一第37-48頁）。
（四）甲○○取得系爭建物所有權後，於96年5月15日以乙○○為債 務人，為彭藍秀霞設定擔保債權最高限額630萬元之第一 順位抵押權，再於100年2月18日為丙○○設定系爭抵押權（ 見臺北地院卷13-14頁)。
（五）周美惠於100年6月10日，將其對甲○○自99年3月10日至100 年6月6日之系爭土地租金債權讓與被上訴人；被上訴人對 甲○○起訴請求給付系爭建物占有使用系爭土地之租金，另 案給付租金事件判決：甲○○應給付被上訴人30萬6,056元 ，及自100年9月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；
並自100年7月1日起至系爭建物不堪使用之日或甲○○喪失 所有權之日止，按月給付被上訴人3萬0,811元，及按月於 每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定（見臺 北地院卷21頁，原審卷一第132-140頁、卷三第120-136、 206-213頁）；甲○○迄未依上開判決履行。（六）被上訴人以另案給付租金判決為執行名義，聲請6257號執 行事件對甲○○就系爭建物為強制執行，系爭建物於102年2 月1日經地政機關為查封登記。該執行事件於103年3月4日 函知被上訴人及甲○○，系爭建物經鑑價後核定之拍賣最低 價額僅95萬0,519元，不足清償優先債權（含第一順位抵 押權人陳報之實際債權520萬元及最高限額抵押權第二順 位990萬元）及執行費用，合計約1,542萬7,174元，顯無 拍賣實益（見原審卷一第256-257頁、卷三第41-42頁）。四、被上訴人先位之訴請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權 不存在，並請求丙○○塗銷系爭抵押權登記，有無理由，論述 如下：
（一）經查甲○○主張伊於54507號執行事件就系爭土地有優先購買權，拍定人周美惠嗣將系爭土地出賣與被上訴人，抬高售價佯以2,400萬元通知伊是否以該價格優先承買，不生通知效力，伊仍得主張優先購買等情，另案對被上訴人、周美惠、郭萬得起訴，先位聲明請求㈠確認伊對54507號執行事件於99年3月9日拍賣程序由周美惠以1,588萬元拍定郭萬得所有之系爭土地有依同樣條件優先購買權，㈡周美惠、被上訴人應將100年6月7日買賣系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，㈢郭萬得、周美惠應將99年9月20日買賣系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，㈣伊向郭萬得給付1,588萬元後，郭萬得應將系爭土地所有權移轉登記予伊；備位聲明請求㈠確認伊對被上訴人於100年4月30日以1,301萬7,200元（或經法院審認之實際買賣價金）向周美惠買受之系爭土地有依同樣條件優先購買權，㈡周美惠、被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，㈢周美惠於伊給付1,301萬7,200元（或經法院審認之實際買賣價金），應同時就系爭土地按其與被上訴人間於100年4月30日辦理買賣移轉登記之同一條件與伊簽立買賣契約出賣予伊，並將系爭土地所有權移轉登記予伊，業經臺北地院102年度重訴字第561號、本院106年度重上字第37號及最高法院108年度台上字第2327號判決認定：甲○○於54507號執行事件長期間始終未為願以指定價格同樣條件行使優先購買權，執行法院認其無意願行使優先購買權，准由拍定人繳足價金，核發權利移轉證書，符合常情；甲○○迨至102年5月間始起訴主張願以拍定價格購買系爭土地，系爭土地公告現值已高漲，倘仍許其行使優先購買權，將陷法律關係於不安定，亦有失公平；另被上訴人於100年4月30日向周美惠買受系爭土地辦理所有權移轉登記，經臺北地方檢察署檢察官偵查結果，被上訴人陸續匯款，未見單筆資金或逐筆回流情形，難認有偽作資金流向之情，為不起訴處分（該署104年度偵續三字第21號，見本院卷二第459-473頁），並經臺北地院裁定駁回交付審判之聲請確定（該院105年度聲判字第206號，見本院卷一第279-282頁）；被上訴人取得系爭土地所有權之土地登記申請書所附被上訴人與周美惠於100年4月30日簽訂「所有權買賣移轉契約書」，記載價金1,301萬7,200元，為依系爭土地當時公告現值計算所得，俗稱公契，並非實際交易價格，上訴人不得主張以該價格優先購買；甲○○於100年2月1日收受周美惠通知是否願以2,400萬元價格優先承購系爭土地，所為答覆已表明無依以同樣條件行使優先購買權，不得再行使該權利等情，判決甲○○敗訴確定，有上開判決可憑（見本院卷一第284-293、323-325頁、卷二第429-443頁），甲○○抗辯其就系爭土地有優先承買權云云，為不足採；又甲○○應給付被上訴人租金，亦經另案給付租金事件判決確定，為兩造所不爭執（見三、（五）），被上訴人對甲○○有租金債權存在，堪以認定。據上，上訴人抗辯被上訴人之前手周美惠非法拍定取得系爭土地所有權，被上訴人與周美惠虛偽買賣系爭土地，甲○○仍可行使優先購買權，被上訴人並未取得對甲○○之系爭土地租金債權云云，均非可採。（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限。民法第881條之1第1項、第2項定有明文。最高限額抵 押權之成立，固不以確有債權存在為必要，然最高限額抵 押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設定之根本要求（ 最高法院89年度台上字第1621號判決意旨參照）。本件甲 ○○固於100年2月18日以系爭建物為丙○○設定系爭抵押權（ 見前述三、（四）），惟系爭建物，經原審囑託遠見不動 產估價師事務所鑑定起訴時（101年8月17日）及鑑定人勘 查時之價值（見原審卷一第198頁），該鑑定人鑑定系爭 建物於101年8月17日之價值為22萬0,133元，102年3月12 日（鑑定人勘查之前一日）之價值為19萬0,385元，有估 價報告書可參（外放）；又6257號執行事件，於鑑定後核 定系爭建物之拍賣最低價額僅95萬0,519元，亦有原法院1 03年3月4日士院俊102司執雙字第6257號函可憑（見原審 卷三第41頁）；然甲○○竟於96年5月15日就系爭建物設定 擔保債權總金額630萬元之最高限額抵押權予彭藍秀霞， 再於100年2月18日設定系爭抵押權予丙○○，擔保債權總金 額達990萬元，與系爭建物上開鑑定價值差距顯然過大， 有違常情。又周美惠係於100年1月21日寄發存證信函給甲 ○○請求給付系爭土地之租金（見原審卷一第37-39頁），
甲○○旋於同年2月18日設定系爭抵押權予丙○○，被上訴人 抗辯甲○○藉此規避伊之租金債權，並非無據。（三）次查系爭建物，係乙○○於94年7月21日以買賣為原因將其 應有部分2/3移轉登記予甲○○；丙○○與乙○○之子陳彦儒於9 6年5月14日以贈與為原因將其應有部分1/3移轉登記予甲○ ○，由甲○○取得系爭建物所有權全部，為兩造所不爭執（ 見三、（一）），並有建物登記謄本可稽（見臺北地院卷 13-14頁）；又據乙○○陳述：伊與永豐銀行有糾紛，查封 伊之不動產，與伊和解撤銷查封，銀行建議伊把不動產過 戶給他人，這樣對銀行比較好交代，伊與甲○○一起到銀行 接洽，伊自己決定把系爭建物過戶給甲○○，別的不動產也 一樣過戶給甲○○（見本院卷二第156頁）；乙○○既稱係銀 行建議伊把不動產過戶給他人，伊自己決定把系爭建物過 戶甲○○等語，則乙○○與甲○○於94年6月30日簽訂系爭買賣 契約書所為約定，已有不實。又觀系爭買賣契約書之內容 ，係乙○○將系爭土地及系爭建物一併出賣予甲○○，買賣總 價款為1,610萬元；關於付款方法，依買賣契約書第二條㈠ 、㈡、㈣之約定：甲○○於簽約時給付第一期款10萬元，並以 系爭建物前所設定抵押權實際債權餘額700萬元轉為支付 第二期款，另承受系爭建物供訴外人曾健男、彭藍秀霞設 定抵押貸款餘額500萬元（按以上合計1,210萬元）；又因 系爭土地並非出賣人乙○○所有，雙方於第二條㈢約定，俟 乙○○督促原地主郭萬得出面理清增值稅暨積欠稅款後，續 行辦理產權移轉登記手續，甲○○則於取得系爭土地所有權 狀時，應同時給付乙○○尾款400萬元。第十四條特約事項㈡ 約定：乙○○應無條件協助甲○○取得土地所有權，並不得以 任何理由再向甲○○收取尾款400萬元外之任何款項，倘由 甲○○自法院標購取得土地，其總成本如超過本買賣尾款40 0萬元，其超過部分亦應由甲○○自行承受，與乙○○無涉（ 見原審卷一第166-169頁）。上開約定，係甲○○與乙○○間 之債權債務關係，則甲○○以系爭建物為丙○○設定系爭抵押 權，亦有不合。雖乙○○亦陳述：為了保障伊跟伊兒子對於 甲○○請求返還系爭建物之債權，伊請求甲○○設定抵押權也 沒有錯，夫妻是一體，丙○○也是兒子監護人；伊跟丙○○與 銀行已經達成和解，沒有其他債權人，不會造成其他人損 害，第一順位抵押權也不受影響（見本院卷二第157-158 頁）；惟夫妻為不同人格，父母作為子女之監護人，與子 女亦為不同人格；乙○○既係為保障其對甲○○請求返還系爭 建物之債權而設定系爭抵押權，則系爭抵押權登記「擔保 債務人（即甲○○）對抵押權人（即丙○○）現在及將來本抵
押權設定契約書所定最高限額之債務包括借款票據」，即 與乙○○設定系爭抵押權之目的不合。
（四）另查甲○○就簽訂系爭買賣契約書之緣由，陳述：伊係向乙○○買房子及土地，因為土地是郭萬得被查封拍賣，一直流標，一般人會認為土地沒有人來買，最潛在的買主是房屋所有權人，也就是乙○○；乙○○有銀行的問題要把房子移轉給他人，因為認為房地所有權終究會合一，才把土地、建物一起訂約；訂約後第一期付10萬元，第二次款700萬元是伊跟乙○○合夥以後要結算的利益，伊沒有真的付700萬元；第三次款即買賣契約書第二條㈣，是要處理彭藍秀霞的抵押權，彭藍秀霞的代理人彭桐平有意見，乙○○本來要把房子移轉給○○○，但彭桐平要求房子要全部過給伊，因為○○○未成年，第三次款在另案被上訴人有提塗銷抵押權之訴，第三次款伊完全沒付；第四次尾款伊也沒付，因為土地落入被上訴人手中；700萬元沒付，係合夥潛在的利益，買賣契約書訂立後的情形有變化，潛在利益沒有那麼多，幾乎沒有；系爭抵押權設定當時有沒有債務，以丙○○提出的證據為準，伊不記得了（見本院卷二第154-155頁）。依上開甲○○陳述：乙○○有銀行方面問題要把房子移轉給他人，因為認為房地所有權終究會合一，才把土地、建物一起訂約等語，核與前述乙○○陳稱銀行建議伊把不動產過戶給他人，伊自己決定把系爭建物過戶給甲○○一節相符，則甲○○與乙○○簽訂系爭買賣契約書所為約定難認為真實，從而亦難認丙○○有協助甲○○籌措購買系爭土地價款之義務及其有對甲○○收取系爭買賣契約書第二條㈢所約定尾款400萬元之債權；另自第二條㈡、㈣約定：系爭建物前設定抵押權800萬元，實際債權餘額700萬元轉為支付第二期款；乙○○以系爭建物供曾健男、彭藍秀霞設定抵押權貸款餘額500萬元，由甲○○承受等；並甲○○陳明其前為代書，其與乙○○均陳稱彼2人有合夥關係，待結算或要否查帳（見本院卷二第154-157頁），丙○○亦陳稱伊十餘年前即與甲○○有合夥買賣房地銀錢往來（見原審卷一第154頁），乙○○與甲○○有長達11年僱傭、合作關係（見本院卷二第369頁），乙○○亦自承其擔任地政士達40餘年（見同上卷第483頁）。綜合上情觀之，雖丙○○曾匯款或存入現金至甲○○之銀行帳戶共340萬元，然此並不足以證明上訴人2人間即係借款關係，而上訴人所提出之本票，係與丙○○之匯款或存入現金相對應（見原審卷一第156-157頁），就上述甲○○與丙○○、乙○○之長期合夥、合作買賣房地銀錢往來關係而言，難認上訴人2人間係金錢借貸之債權債務關係；乙○○亦陳明伊與甲○○合夥結算，沒有700萬元債權（見本院卷二第157頁）。另丙○○辯稱向其胞妹蔡秀美借款5萬元匯入甲○○之銀行帳戶，所提出之彰化銀行匯款回條聯係蔡秀美匯款予甲○○，而甲○○所開立之本票並未記載受款人（見原審卷一第285頁），尚難認係丙○○出借予甲○○；雖丙○○嗣提出經蔡秀美背書之該本票影本（見本院卷○000-000第頁），除難脫臨訟所為之嫌外，且丙○○既係向蔡秀美借款5萬元匯予甲○○，則蔡秀美為背書後須對丙○○負背書人擔保付款之責任（參票據法第39條準用同法第29條），即蔡秀美亦為丙○○之債務人，與丙○○所辯上開借款關係不合，難信為真實。雖丙○○又提出其對甲○○有360萬元本息債權之支付命令（見本院卷二第425、427頁），惟該支付命令係臺北地院於109年4月9日所核發，然甲○○與乙○○於109年5月15日及同年月28日準備程序，就有關系爭抵押權所擔保抵押債權之詢問，均未提及該支付命令（見本院卷二第115-117、154-158頁），該支付命令所載之債權，亦難認與本件有關。據上，上訴人抗辯彼等間有系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，均難採信。（五）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1項前段定有明文。債務人欲免其財 產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所 有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法 則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登 記（參最高法院67年度第5次民事庭庭長推總會議決議） 。如上所述，本件難認上訴人2人間有340萬元或345萬元 之借款債權債務關係存在，系爭抵押權並非以擔保丙○○對 甲○○借款債權之真意而設定，而係上訴人2人所為通謀虛 偽意思表示，應屬無效，堪以認定；從而被上訴人先位之 訴關於依民法第87條第1項前段規定，請求確認丙○○就系 爭建物所設定系爭抵押權，及上訴人2人就系爭抵押權所 擔保之債權不存在，應屬有據；又被上訴人先位之訴關於 依民法第242條前段、第767條第1項中段、第184條第1項 前段、第213條第1項及第179條規定，代位甲○○選擇合併 請求丙○○塗銷系爭抵押權登記部分，本院擇一認被上訴人 依民法第242條前段、第767條第1項中段之請求，應屬有 據；被上訴人此部分請求既屬有據，則其先位之訴另依民 法第242條前段、第184條第1項前段、第213條第1項及第1 79條規定所為請求，及其餘備位之訴部分即無庸再予審酌 ，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第87條第1項前段規定，請求確 認丙○○就系爭建物設定之系爭抵押權及所擔保之抵押債權不 存在，及依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請 求丙○○塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。丙○○應 塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就被上訴 人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；其中關於丙 ○○應塗銷系爭抵押權登記部分，所持理由雖與本院不同，然 其結果並無二致，仍應認上訴為無理由。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 袁雪華
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日 書記官 楊璧華