臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2543號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周宏茂（原名周志堅）
選任辯護人 李子聿律師
參 與 人 文隆空調機電工程股份有限公司
代 表 人 周宏茂
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院107年度
易字第532號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第10917號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年壹月；又犯背信罪，處有期徒刑壹拾壹月；應執行有期徒刑壹年柒月。
文隆空調機電工程股份有限公司因乙○○為其實行違法行為，因而取得之犯罪所得貳仟伍佰捌拾伍萬壹仟參拾肆點伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣乙○○（原名周志堅）於民國101年年初某時，與陳信璋討 論合資購買新北市○○區○○段0○段000地號、494-1地號、494- 2地號、494-3地號等4筆土地（下稱本案土地）事宜；渠等2 人並於101年7月前某時，在不詳地點，與本案土地地主談妥 以總價新臺幣（下同）3億1,350萬元購買本案土地；復約定 由乙○○負責出資40%（即1億2,540萬元）、陳信璋出資60%（ 即1億8,810萬元）。詎乙○○因資金不足，於101年5月、6月 間某時，分別詢問甲○○、丙○○是否願意合資購買本案土地， 經甲○○、丙○○分別表示願合資購買本案土地應有部分5%（下 稱本案土地甲○○應有部分）、10%（下稱本案土地丙○○應有 部分），並分別將出資款項匯予乙○○（其中甲○○匯款1,567 萬5,000元；丙○○匯款3,135萬元），及委由乙○○辦理本案土 地後續之買賣及所有權移轉登記等相關事宜，乙○○因而負有 將甲○○、丙○○購得土地持分，在無物權設定之情況下移轉登
記予甲○○、丙○○之任務，並在移轉登記前其負有不得就本案 土地甲○○應有部分、本案土地丙○○應有部分任意處分、設定 負擔之義務，係為甲○○、丙○○處理事務之人。其後，乙○○順 利購買本案土地應有部分十分之四，並於101年7月24日將本 案土地應有部分十分之四，移轉登記至自己名下；詎乙○○因 自己經營之文隆空調機電工程股份有限公司（址設：新北市 ○○區○○路000巷00號，下稱文隆公司）有資金需求，明知本 案土地甲○○應有部分、本案土地丙○○應有部分，分別屬於甲 ○○及丙○○委其購買之不動產，竟未經甲○○、丙○○同意，分別 為下列犯行：
㈠於101年8月1日，基於意圖為文隆公司不法利益之背信犯意， 委任不知情之徐守仁代理辦理登記，擅自將本案土地應有部 分十分之四（含甲○○及丙○○持分部分）設定最高限額4,800 萬元之抵押權予中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司 ），用以擔保文隆公司對中租迪和公司之借款（於101年8月 1日借款餘額6,378萬4,000元），致本案土地甲○○應有部分 及本案土地丙○○應有部分市場交易價值均有所減損，因而生 損害於甲○○、丙○○之財產利益。
㈡於105年4月28日，基於意圖為文隆公司不法利益之背信犯意 ，委任不知情之高世賢代理辦理登記，擅自將本案土地應有 部分十分之四（含甲○○及丙○○持分部分）設定最高限額3,60 0萬元之第二順位抵押權予中租迪和公司，用以擔保其擔任 負責人之文隆公司對中租迪和公司之借款（於105年4月28日 借款餘額7,726萬6,000元），致本案土地甲○○應有部分、本 案土地丙○○應有部分市場交易價值有所減損，因而生損害於 甲○○、丙○○之財產利益。
二、嗣因乙○○積欠羅以翔借款，經該債權人聲請拍賣乙○○名下本 案土地應有部分十分之四，甲○○向乙○○求償未果，因而提出 告訴究辦，始悉上情。
三、案經甲○○告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案起訴範圍之認定：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固 定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄 記載為準（最高法院100年度臺上字第1473號判決意旨參照 ）。本案起訴書原載明：「周志堅於民國101年7月間與甲○○ 及丙○○，合資購買新北市○○區○○段0○段000號、494-1號、49 4-2號、494-3號地號等4筆土地(權利範圍：40%)，3人之權
利範圍各為甲○○5%、丙○○10%、周志堅25%，甲○○與丙○○並均 將出資款項匯予周志堅（其中甲○○出資1,567萬5,000元；丙 ○○出資3,135萬元），委由周志堅辦理上開土地後續之買賣 及所有權移轉等相關事宜，並於101年7月24日暫時將上開土 地借名登記予周志堅個人名下。詎周志堅因個人資金需求， 明知上開土地屬於與甲○○及丙○○合資購買之不動產，竟意圖 為自己不法之利益，未經甲○○、丙○○同意，先後於101年8月 1日及105年4月28日，擅自將上開土地為中租迪公司設定最 高限額4,800萬元及3,600萬元之抵押權，用以擔保其擔任負 責人之文隆公司對中租迪和公司所負債務之清償；嗣於105 年6月間，因文隆公司未依約清償債務，中租迪和公司遂向 臺灣新北地方法院聲請強制執行上開土地，致生損害於甲○○ 及丙○○之利益。」顯然檢察官就被告於101年8月1日、105年 4月28日所為抵押權設定登記行為始認為具有背信犯意，至 被告於101年7月24日時辦理所有權移轉登記之行為，則未認 為具有背信犯意，僅屬背景事實之指述而無起訴該部分行為 之意，嗣公訴人檢察官雖於原審審理中更正犯罪事實為:「㈠ 乙○○於民國101年7月間與甲○○及丙○○，合資購買新北市○○區 ○○段0○段000號、494-1號、494-2號、494-3號地號等4筆土 地之權利範圍（權利範圍：40 %）。3人之權利範圍各為甲○ ○5%、丙○○10%、乙○○25 %（合計共40%），甲○○與丙○○並均 依約定將出資款項全額匯予乙○○(其中甲○○出資新臺幣〈下同 〉1,567萬5,000元；丙○○出資3,135萬元)，委由乙○○辦理上 開土地所有權登記及將來如行情看漲，可再共同討論決議是 否為後續之買賣等相關事宜，詎料乙○○竟意圖為自己不法利 益，為以下背信犯行：⑴關於甲○○部分：乙○○與甲○○約定： 各依出資比例甲○○5%、丙○○10%、乙○○25%為土地登記，以公 平保障出資權利。甲○○因而於101年7月10日將全部出資額1, 567萬5,000元匯至乙○○玉山銀行帳號00000000000號帳戶。 詎料，乙○○竟未得甲○○同意，於101年7月24日逕將上開土地 權利範圍：40%，全部登記至自己名下，而未登記甲○○5%持 分。⑵關於丙○○部分：乙○○與丙○○約定：土地登記各依出資 比例甲○○5%、丙○○10%、乙○○25%公平保留權利，保證會公平 保留丙○○10%持分權利，丙○○因而分別於101年7月4日、7月9 日、7月16日、7月26日、8月6日將全部出資額共3,135萬元 匯至乙○○第一銀行三重埔分行周志堅00000000000號帳戶。 詎料，乙○○竟於101 年7月24日逕將上開土地權利範圍：40% ，全部登記至自己名下，而未登記丙○○10%持分，保留丙○○ 應有的10%權利。㈡乙○○更於101年7月24日將上開土地權利範 圍：40 %，全部登記至自己名下後，未及一週，迅即於101
年8月1日及105年4月28日，未告知甲○○、丙○○，或得渠等同 意，即私自將上開土地為中租迪和公司設定最高限額4,800 萬元及3,600萬元之抵押權，用以擔保其擔任負責人之文隆 公司對中租迪和公司所負債務之清償；嗣於105年6月間，因 文隆公司未依約清償債務，中租迪和公司遂向臺灣新北地方 法院聲請強制執行上開土地，致生損害於甲○○及丙○○之利益 。」，此有108年6月27日臺灣臺北地方檢察署檢察官補充理 由書1份在卷可參（原審易字卷第215頁正反面），是公訴檢 察官係就起訴檢察官原認為並未構成犯罪之101年7月24日所 有權移轉登記行為，更正為已有背信犯意而構成背信罪；然 此更正部分已與原起訴事實之基本社會事實不同，而屬另一 新事實，非僅為被告背信犯意之時間點，往前移至被告於10 1年7月24日所有權移轉登記行為時，更非僅為犯罪事實誤寫 、誤繕之更正；如檢察官認為此部分構成犯罪，得以「追加 起訴」方式為之，尚不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實 發生訴訟繫屬之效力；是公訴人此部分更正，於法尚有未合 ，應認本案起訴範圍僅及於起訴書所載之被告於101年8月1 日、105年4月29日就本案土地應有部分十分之四（含甲○○及 丙○○持分部分）設定抵押權行為，而不及於被告於101年7月 24日就本案土地十分之四所有權移轉登記之行為。故本案檢 察官上訴意旨所指「原審判決就檢察官以補充理由書所載之 犯罪事實未予審判，顯有已受請求事項未予判決之違背法令 」，就法院審理範圍，有所誤解，核先敘明。
二、證據能力部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力 ，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院 於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調 查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告乙○○犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告坦承曾與告訴人甲○○、丙○○合資購買本案土地，並 於上開時、地，就本案土地應有部分十分之四設定最高限額 抵押權予中租迪和公司之事實；然矢口否認有何背信犯行， 辯稱：跟地主簽訂土地買賣契約就已規劃在我名下，之後再 找甲○○、丙○○看他們要占土地多少比例；當時有要過戶給他 們，但還在重劃，沒辦法過戶；跟中租之前就有生意往來，
不是臨時起意；我公司發生狀況在105年，101年那時一年營 業額有10億元，覺得可以過去，但後面衍生很多問題，不能 用事後論斷之前；當時我出資好幾億元，向中租才借幾千萬 元，土地設定抵押時，沒跟土地占百分十五之甲○○及丙○○講 ，是我不對，願承擔責任，願一個月還3萬元，請從輕量刑 等語。辯護人為被告辯稱：本件交易原地主跟被告有買賣契 約，被告跟告訴人有民法第345條買賣契約；如交易標的有 設定負擔，在法律上屬於權利瑕疵擔保問題；若登記或交付 時負擔已除去，不會有權利瑕疵；本案他們沒約定交付時間 點，因有擔保狀況，導致第三人主張權利，會變成債務不履 行情形，而不是背信行為，原起訴書將買賣契約當作委任契 約論斷。本案被告在101年7月24日完成登記，文隆公司取得 貸款，是文隆公司與中租迪和公司之借貸合約；至於中租迪 和公司設定，是中租迪和要求文隆公司名下全部資產要擔保 ，這被告當時購買資產時無法知悉的狀況等語。惟查： ㈠被告於犯罪事實欄所載之時、地，與案外人陳信璋討論合資 購買本案土地事宜，並於101年7月前不詳時、地，與本案土 地地主談妥以總價3億1,350萬元購買本案土地；復約定由被 告負責出資40%（即1億2,540萬元）、陳信璋出資60%（即1 億8,810萬元）。嗣被告因資金不足，於101年5月、6月間某 時，分別詢問告訴人、丙○○是否願意合資購買本案土地，告 訴人表示願意合資購買本案土地甲○○應有部分、丙○○亦表示 願意合資購買本案土地丙○○應有部分，並分別將出資款項匯 予被告（其中告訴人匯款1,567萬5,000元；丙○○匯款3, 135 萬元）等情，為被告所不否認（原審易字卷第24至25頁、第 295頁），核與證人即告訴人甲○○於偵查中及原審審理時證 述（偵10917號卷第7頁正、反面，原審易字卷第171至207頁 ）、證人丙○○於原審審理時證述（原審易字卷第115至140頁 ）、證人林紹裘於原審審理時證述（原審易字卷第130至137 頁）、證人張萬福於原審審理時證述（原審易字卷第189至1 91頁）、證人陳信璋於原審審理時證述（原審易字卷第192 至200頁）之情節，互核相符；此外，復有玉山銀行匯款回 條1紙（他293號卷第4頁）、臺灣中小企業銀行匯款申請書 影本4紙（偵10917號卷第119至120頁）、臺灣土地銀行匯款 申請書1紙（偵10917號卷第120頁）、告訴人提供之確認書1 紙（他293號卷第5頁）、證人丙○○提供之確認書1紙（偵109 17號卷第94頁）、投資證明1紙（原審卷第43頁）附卷可佐 ；是此部分事實，首堪認定。另被告購買本案土地應有部分 十分之四，並於101年7月24日將本案土地應有部分十分之四 ，移轉登記至自己名下，再於101年8月1日將本案土地應有
部分十分之四設定第一順位最高限額4,800萬元之抵押權予 中租迪和公司（於101年8月1日文隆公司對中租迪和公司之 借款餘額6,378萬4,000元），另於105年4月28日將本案土地 應有部分十分之四設定第二順位最高限額3,600萬元之抵押 權予中租迪和公司（於105年4月28日文隆公司對中租迪和公 司之借款餘額7,726萬6,000元）等情，除中租迪和公司代理 人簡延益於本院審理時陳述甚詳（本院卷第286頁及287頁） 外，亦有新北市新莊地政事務所106年7月28日新北莊地籍字 第1064015559號函暨附件（偵10917號卷第13至40頁）、新 北市三重地政事務所106年8月2日新北重地籍字第1064062 9 36號函暨附件（偵10917號卷第41至48頁反面）、附條件買 賣契約書影本5份（偵10917號卷第80至89頁）存卷可查；是 此部分事實，亦堪認定。
㈡被告乙○○及其辯護人以前詞置辯，則本件所應審究者為：被 告乙○○先後將本案土地應有部分十分之四設定最高限額抵押 權予中租迪和公司之行為，是否違背先前與甲○○及丙○○就本 案土地之約定，損及甲○○及丙○○之財產利益？分述如下： ⒈證人丙○○於原審審理時證稱：我跟被告共同買土地，若有好 價錢就可賣給別人，若要蓋的話，被告可跟建築師說優先給 我建設公司處理；被告當時有說，等重劃好後就可以變更登 記過戶給我，不用很早就處理，還要重新再辦一次，就是重 劃好再辦登記；本案土地被告如要合建或要買賣，都要徵求 我的意見等語（原審易字卷第115至138頁），可知被告確有 與丙○○約定合資購買本案土地，且表明於本案土地重劃完成 後將本案土地丙○○應有部分移轉登記予丙○○；另告訴人即證 人甲○○於原審審理時亦證稱：我跟被告一起買土地，我占5% 比例的金額；匯款完畢後，被告才跟我說，因時間匆忙，先 登記到他名下，將來會過戶回給我跟丙○○，當初我們講就是 一起買土地，當這土地有差價再賣掉等語（原審易字卷第17 1至201頁）；參以被告於警詢、原審審理時自承：我有跟他 們說等重劃結束再將土地分割給他們等語（他字卷第17頁， 原審易字卷第296頁）；於本院亦稱：當時沒跟甲○○、丙○○ 講土地會被設定負擔；當時有要過戶給他們，但還在重劃， 沒辦法過戶等語。綜上，足見被告與告訴人及丙○○約定合資 購買本案土地（非轉售、讓售），確實有約定在重劃完成後 ，本案土地甲○○應有部分及丙○○應有部分，應分別移轉予告 訴人、丙○○，而有受任處理土地合購、登記移轉之事務。 ⒉在不動產交易實務上，買賣之不動產標的上有抵押權、地上 權登記等物上負擔，因涉及不動產所有權之限制，往往影響 買賣價格甚鉅，故賣方於不動產移轉過戶時，如未言明係以
具有物上負擔之不動產為買賣標的時，賣方負有將無物權負 擔之不動產移轉登記予賣方之義務，此為眾所皆知之交易常 識。被告既與告訴人及丙○○約定合資購買本案土地，約定在 重劃完成後，本案土地甲○○應有部分及丙○○應有部分，應分 別移轉予告訴人、丙○○；理應知悉告訴人、丙○○所欲購買者 ，係其上並無物權負擔之土地；另查，不動產經設定最高限 額抵押權，除借款債權全數清償外，衡之社會常情，最高限 額抵押權人為維護其債權，不會塗銷抵押權。本件被告既與 告訴人及丙○○約定合資購買本案土地，且本案土地已移轉至 被告名下，且當時本案土地並無設定物權負擔；是本案土地 除已取得告訴人及丙○○同意，被告不應於本案土地甲○○及丙 ○○應有部分上為中租迪和公司設定物上負擔。然被告竟因自 己經營之文隆公司之資金需求，基於意圖為文隆公司不法利 益之犯意，明知本案土地甲○○應有部分、本案土地丙○○應有 部分，分別屬於甲○○及丙○○委其購買之不動產，竟未經甲○○ 、丙○○同意，於本案土地過戶後8日之101年8月1日，將其名 下本案土地應有部分十分之四（含甲○○及丙○○應有部分）設 定最高限額4,800 萬元之抵押權予中租迪和公司；另於105 年4月28日再將其名下本案土地應有部分十分之四（含甲○○ 及丙○○應有部分），設定最高限額3,600萬元之第二順位抵 押權予中租迪和公司；足見被告所為顯然已違背其先前對甲 ○○及丙○○之約定，嚴重損害甲○○及丙○○權益，而構成背信犯 行甚明。綜上，本件被告原已取得無物權負擔之本案土地， 再未告知甲○○及丙○○情況下，去設定物權負擔；並非本案土 地原已設定負擔，而在嗣後欲過戶予甲○○及丙○○時，無法除 去負擔，二者情況不同，後者才是民事權利瑕疵擔保，不可 不辨。是辯護人為被告上開所辯：本件屬於權利瑕疵擔保問 題云云，係混淆民事及刑事之分界，併予指明。 ㈢被告另辯稱：我所借貸之款項均未超過出資額，所以對於告 訴人、丙○○並未造成損害云云；然不動產之價值，並非一成 不變，銀行放款雖提擔保品，但銀行更著重借款人之清償能 力；足額擔保之放款，如借款人欠缺清償能力，嗣後亦常見 還不出錢，變成呆帳；故本件被告未經告訴人、丙○○同意， 即將本案土地甲○○應有部分、本案土地丙○○應有部分合併其 所出資之本案土地應有部分25%，作為其擔任負責人之文隆 公司對於中租迪和公司借款之擔保；則在文隆公司積欠中租 迪和公司未全數清償前，中租迪和公司為維護其債權，衡之 常情，不可能塗銷本案土地之抵押權；況本案土地經拍賣， 中租迪和公司受償68,936,092元，尚有33,299,250未受償； 此部分除中租迪和公司代理人簡延益於本院審理時之陳述（
詳本院卷第289頁）外，更有臺灣新北地方法院民事執行處 強制執行金額分配表（本院卷第350頁）在卷可稽；另甲○○ 及丙○○將債權參與分配，更分文未償。是被告上開所辯：我 所借貸之款項均未超過出資額，所以對於告訴人、丙○○並未 造成損害云云，顯係卸責之詞。
㈣綜上所述，被告受告訴人、丙○○委任於重劃完成後就本案土 地甲○○應有部分、本案土地丙○○應有部分土地辦理所有權移 轉登記，負有在無物權負擔之情況下移轉登記前開應有部分 予告訴人、丙○○之任務；然竟於101年8月1日、105年4月29 日，在明知短期內無法塗銷所設定最高限額抵押權之情形下 ，仍將本案土地應有部分十分之四設定最高限額抵押權登記 與中租迪和公司，所為顯已違背其任務，且致生損害於告訴 人、丙○○。是本案事證明確，被告背信犯行已堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠查被告為犯罪事實㈠之行為後，刑法業於103年6月18日修正公 布，並自103年6月20日施行。修正前之刑法第342條第1項背 信罪原規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不 法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致 生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1千元以下罰金。（罰金部分業經刑法施行 法第1條之1第2項前段提高30倍為新臺幣3萬元）」。而修正 後刑法第342條第1項背信罪之規定為：「為他人處理事務， 意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為 違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者， 處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」 ；是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第3 42條第1項背信罪之規定。是核被告如犯罪事實㈠所為，係犯 修正前刑法第342條第1項之背信罪；被告犯罪事實㈡所為， 係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡被告人利用不知情之代書徐守仁、高世賢代為辦理本案土地 應有部分十分之四之抵押權設定登記，以遂行其背信犯行， 皆為間接正犯。被告分別以101年8月1日、105年4月28日之 設定抵押權登記行為，侵害告訴人、丙○○之財產法益，各屬 一行為觸犯數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段， 從一重各僅論以一背信罪。
㈢被告上述二罪係各別起意，行為互殊，應予分論併罰。叁、原判決撤銷改判之理由及量刑：
一、原審以被告上開之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查，
㈠如前所述，於101年8月1日，文隆公司對中租迪和公司之借 款餘額為6,378萬4,000元；於105年4月28日，文隆公司對中 租迪和公司之借款餘額為7,726萬6,000元；原審認為於101 年8月1日，文隆公司對中租迪和公司之借款餘額至少6,260 萬5,000元；於105年4月28日，文隆公司對中租迪和公司之 借款餘額至少2,373萬4,000元，尚非明確；㈡如後所述，本 件第三人文隆公司因被告違法行為而取得利益25,851,034.5 元未依刑法第38條之1第2項第3款諭知沒收，並依同條第3項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，亦有未洽，檢察官此部分之上訴，為有理由。本件被告 否認犯罪提出上訴及檢察官上訴意旨指稱被告無和解誠意， 原審對被告量刑過輕等情，指摘原判決不當，均無理由。然 原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決均予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案土地甲○○應有 部分、本案土地丙○○應有部分實質上分別為告訴人、丙○○出 資，僅因文隆公司亟需資金，即未經告訴人、丙○○同意辦理 最高限額抵押權登記，造成告訴人、丙○○財產損失甚鉅，所 為實不可取，參以本案審理期間，僅還款3萬元予告訴人， 顯然未能坦然面對其所造成被害人之損害，犯後態度未臻良 好，參以被告自陳大學畢業之教育程度，現從事工地工作， 日薪2,000元，離婚，有2名未成年子女需其扶養等一切情狀 ，分別量處有期徒刑1年1月、11月，並定執行刑有期徒刑1 年7月，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自10 5年7月1日生效施行；刑法第38條關於沒收之規定，亦經修 正，並增定第38條之1至第38條之3等規定（下稱沒收新制） ，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知 ，即應適用裁判時即105年7月1日修正施行之相關規定論處 ，合先敘明。
二、按公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體 ，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內 容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公 司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人 實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是 除非該犯罪所得更另移轉予他人，否則，於該負責人之刑事 本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被 告以外第三人即該公司為沒收對象（最高法院108年度台上
字第3549號判決意旨參照）。
三、再按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論 終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項 聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收 程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出 異議者，不在此限，刑事訴訟法第455-12條第1項、第3項分 別定有明文。觀諸其立法理由載明「依卷證顯示本案沒收可 能涉及第三人財產，而該第三人未聲請參與沒收程序時，基 於刑事沒收屬法院應依職權調查事項之考量，法院自應依職 權裁定命該第三人參與。但第三人已陳明對沒收不異議者， 法院自無命該第三人參與沒收程序之必要，爰參考德國刑事 訴訟法第431條第6項之立法例，增訂本條第3項」等情，可 知該第三人既是沒收程序主體，其聲請參與，乃為權利，並 非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權， 故若其向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，法 院即無庸裁定命其參與（最高法院108年度台上大字第3594 號刑事大法庭裁定參照）。
四、經查：
㈠被告於101年8月1日，擅自將本案土地應有部分十分之四（含 甲○○及丙○○持分部分）設定最高限額4,800萬元之抵押權予 中租迪和公司，用以擔保文隆公司對中租迪和公司之借款（ 於101年8月1日借款餘額6,378萬4,000元）；於105年4月28 日，擅自將本案土地應有部分十分之四（含甲○○及丙○○持分 部分）設定最高限額3,600萬元之第二順位抵押權予中租迪 和公司，用以擔保其擔任負責人之文隆公司對中租迪和公司 之借款（於105年4月28日借款餘額7,726萬6,000元）；文隆 公司無力還款，本案土地十分之四經拍賣，中租迪和公司受 償68,936,092元。
㈡本案土地十分之四，其中被告就本案土地占25%、甲○○就本案 土地占5%、丙○○就本案土地占10%；而文隆公司無力還款， 本案土地十分之四經拍賣，中租迪和公司受償68,936,092元 ；中租迪和公司受償68,936.092元，即文隆公司所受利益， 亦即此部分文隆公司對中租迪和公司不用再還款；按照本案 土地十分之四各人所占比率，文隆公司就甲○○及丙○○所占15 %部分受有25,851,034.5元之利益；就被告所占25% 部分受 有43,085,057.5元之利益。
㈢本院於109年7月1日裁定命文隆公司參與本案沒收程序，就沒 收部分表示沒有意見，是文隆公司就本案土地十分之四甲○○ 及丙○○所占15%部分受有25,851,034.5元利益之犯罪所得雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定宣告
沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第55條、第51條第5款，修正前刑法第342條第1項、刑法第38條之1第2項第3款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日 刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中華民國109年7月22日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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