最高法院民事判決 108年度台上字第1423號
上 訴 人 何建奇
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
上 訴 人 邱譓隆
訴訟代理人 張豐守律師
羅閎逸律師
陳瑞斌律師
上 訴 人 祭祀公業陳奇富
法定代理人 陳濟岳
訴訟代理人 洪永叡律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，兩造對於中華民
國108年4月24日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（106 年
度重上更㈣字第58號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人何建奇與蔡何阿麵等人就土地應有部分413,516/2,434,000有優先承買權存在及該訴訟費用部分廢棄。原判決關於㈠駁回上訴人何建奇請求確認其與蔡何阿麵等人就原判決所附複丈成果圖所示B、C、D、E部分土地有優先承買權，及請求上訴人邱譓隆塗銷該特定部分土地之所有權移轉登記，暨請求上訴人祭祀公業陳奇富將該特定部分土地按同樣條件出賣與何建奇及蔡何阿麵等人之上訴；㈡命上訴人邱譓隆塗銷土地應有部分413,516/2,434,000 之所有權移轉登記；㈢命上訴人祭祀公業陳奇富將前開土地應有部分按原判決附件一、二所示同樣條件出賣與何建奇與蔡何阿麵等人；暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人何建奇之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人何建奇負擔。
理 由
本件上訴人何建奇以對造上訴人邱譓隆及原審共同被上訴人祭祀公業陳奇富（下稱系爭公業）為共同被上訴人，於原審以先位聲明及追加備位聲明，請求確認伊與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣（下稱蔡何阿麵等6 人）就坐落台中市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）如原判決所附臺中市中興地政事務所民國107 年2月1日複丈成果圖（下稱附圖）所示B、C、D、E部分共414 平方公尺土地（下稱系爭特定部分土地），有優先承買權存在（見原審更㈣卷第120 頁反面），對於邱譓隆及系爭公業應合一確定。原判決確認何建奇與蔡何阿麵等 6
人就系爭土地應有部分413,516/2,434,000 有優先承買權存在，邱譓隆對之提起第三審上訴，其上訴之效力及於同造未提起上訴之系爭公業，爰將之併列為上訴人，合先敘明。其次，何建奇主張：伊祖父何金枝在日據時期向系爭公業承租系爭土地後，在系爭特定部分土地興建門牌臺中市○○區○○○○路00號房屋（下稱系爭房屋），嗣於00年0月00日死亡，所遺系爭土地租賃權及系爭房屋所有權，由伊及蔡何阿麵等6 人繼承（或代位繼承）。系爭公業前於98年6 月19日與邱譓隆簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），以每坪新臺幣（下同）10萬元，將系爭土地之全部出賣與邱譓隆，並於同年11月18日辦畢土地所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）。然伊與蔡何阿麵等6 人對之有優先承買權，業經蔡何阿麵等6 人之同意，由伊行使該公同共有權利等情，依土地法第104 條及類推適用土地登記規則第87條規定，以先位聲明，請求㈠確認伊及蔡何阿麵等6 人就系爭特定部分土地有優先承買權存在。㈡邱譓隆應將該特定部分土地辦理分割登記，並塗銷系爭特定部分土地所有權之移轉登記。㈢系爭公業將該特定部分土地，按該公業與邱譓隆間於98年6 月19日所訂土地買賣契約書之同樣條件（原審108年3月12日辯論意旨狀之附表一所示），出賣與伊及蔡何阿麵等6 人，並於伊及蔡何阿麵等6 人按同樣條件履行之同時，移轉登記該特定部分土地所有權與伊及蔡何阿麵等6 人公同共有。另於原審更㈣審追加備位聲明，求為㈠確認伊及蔡何阿麵等6 人就系爭特定部分土地有優先承買權存在。㈡邱譓隆及系爭公業應將系爭所有權移轉登記塗銷。㈢系爭公業應就系爭土地應有部分17,009/100,000，按與邱譓隆間於98年6月19日所訂土地買賣契約書之同樣條件（原審108年3 月12日辯論意旨狀之附表二所示），出賣與伊及蔡何阿麵等6人，並於伊及蔡何阿麵等6人按同樣條件履行之同時，移轉登記所有權與伊及蔡何阿麵等6 人公同共有之判決（何建奇另先位之訴，請求確認伊及蔡何阿麵等6 人就系爭土地全部有優先承買權存在，及命邱譓隆應塗銷系爭所有權移轉登記，暨系爭公業應按同樣條件補訂書面買賣契約，並辦理所有權移轉登記等部分，經本院駁回確定）。
上訴人邱譓隆、系爭公業則以：何金枝或何建奇與系爭公業間就系爭土地之全部或一部，並無租地建屋之法律關係存在。縱認存在，因該土地為系爭公業派下員公同共有，何建奇及蔡何阿麵等6 人主張對系爭特定部分土地有優先承買權，係以不能之給付為標的，依民法第246 條第1 項規定為無效，自屬不能准許。況系爭房屋係未辦保存登記之違章建築，亦無土地法第104 條規定之適用。又蔡何阿麵等6 人同意由何建奇行使優先承買權，應視同放棄行使優先承買權，或同意由何建奇1 人行使，何建奇前既已
放棄行使優先承買權，嗣再表示優先承買，已逾10日之權利行使期間，不能准許。即令仍得行使，其範圍亦僅限附圖所示B、C、D部分，不及於空地之E部分。又何建奇僅得請求塗銷承租範圍部分土地之所有權移轉登記，卻請求塗銷系爭土地全部之系爭所有權移轉登記，自屬無據。系爭土地為系爭公業全體派下員公同共有，並無應有部分，而邱譓隆與系爭公業亦係就該土地之全部而非應有部分訂買賣契約，何建奇請求邱譓隆塗銷系爭土地應有部分17,009/100,000之所有權移轉登記，仍非有據。另依系爭買賣契約約定，邱譓隆負有拆遷補償地上物責任，何建奇及蔡何阿麵等6 人應依同樣條件行使優先承買權，除買賣價金為每坪10萬元外，應加計地上物拆遷補償所支出之費用2,119萬5,075元，至少應按華聲科技不動產估價師事務所鑑定之每坪15萬4,000 元，核計價金，方屬公允。此外，邱譓隆並非系爭土地之出賣人，對於非屬該土地共有人之何建奇，不負有分割土地之義務。至於土地登記規則第87條規定，與本件原因事實不同，自無適用或類推適用之餘地等語，資為抗辯。
原審將第一審所為何建奇敗訴之判決一部廢棄，判決確認何建奇及蔡何阿麵等6人就系爭土地所有權應有部分413,516/2,434,000有優先承買權存在，及邱譓隆應塗銷該土地所有權應有部分413,516/2,434,000 之移轉登記，暨系爭公業應將系爭土地所有權應有部分413,516/2,434,000 按如原判決附件（下稱附件）一、二所示之同樣條件出賣予何建奇及蔡何阿麵等6人，並應於其等7人履行同樣條件之同時，辦理移轉登記與何建奇及蔡何阿麵等6 人公同共有，駁回何建奇其餘上訴及追加備位之訴，無非以：系爭土地原為系爭公業所有，於98年6月19日以每坪10萬元、總價7,362萬8,500 元，出賣與邱譓隆，同年11月18日辦妥系爭所有權移轉登記與邱譓隆，何建奇占用該土地如附圖所示B、C、D、E之系爭特定部分土地之事實，為兩造所不爭。依何建奇所提向系爭公業繳納租金之租（谷）金繳款單，及該公業於90年12月10日向台中市南屯區調解委員會聲請調整租金調解事件所附「承租（年租）金調整人名冊」，暨系爭公業95年4 月20日、97年12月10日催繳租金之函件所示，堪認何金枝向系爭公業承租系爭土地面積413.516 平方公尺。系爭特定部分土地上之系爭房屋，雖係未辦理保存登記之違章建築，惟仍有土地法第104 條優先承買權規定之適用。何金枝死亡後，其對系爭土地之承租權及優先承買權，由何建奇及蔡何阿麵等6 人繼承而公同共有。系爭公業未將其與邱譓隆間之買賣條件通知何建奇及蔡何阿麵等6 人，雖於第一審以99年5 月19日答辯㈠狀繕本，臚列系爭買賣契約條件，並檢附買賣契約影本，惟斯時蔡何阿麵等6 人尚未同意由何建奇行使優先承買權，難認該公業已踐行對全體繼承人之通知義務。嗣何建奇
經蔡何阿麵等6 人同意，單獨行使公同共有之優先承買權，即向系爭公業系爭土地全部行使優先承買權，自未逾越10日之法定期間。至何建奇於98年8 月27日遭邱譓隆代理人何永源夥同訴外人張家倫等人脅迫，簽署地上物拆遷補償契約書，既經刑事法院判決何永源等人罪刑確定，且何建奇又於99年2月5日撤銷所簽補償契約書之意思表示，難認其放棄優先承買權。按土地法第104 條第1 項之規定，目的在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。如所承租之範圍僅為土地之一部，於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權僅限於承租範圍內之基地。故何建奇及蔡何阿麵等6人得主張優先承買權之範圍，限於租約約定之413.516平方公尺。經法官會同地政事務所人員至現場勘測，如附圖B、C、D、E部分面積共414 平方公尺，與租約之約定差距極微，為尊重原來租賃關係，仍以413.516 平方公尺為準。又承租人在行使土地法第104條第1項規定之優先承買權時，法院應綜合主客觀因素判斷，不得拘泥房屋與基地合一，應就土地所有權之歸屬及利用，依公平合理原則，審酌承租人得否就特定位置行使優先承買權。斟酌系爭房屋不方正，未辦理保存登記，又曾改建，非屬古蹟，且附圖所示B、D、E部分雖鄰路，承租人僅以B之小部分供作出入口，未充分使用鄰路等情，可見並無永續使用基地之意，應拆除系爭房屋始能地盡其利，此時無保障房屋與基地合一之必要。何建奇及蔡何阿麵等6 人主張優先承買系爭特定部分土地，將使其餘土地無法盡其地利，核與本件租賃關係之基礎事實及事理不符，亦有違誠信及土地最佳使用利益原則，自無可採。不允許何建奇及蔡何阿麵等6 人優先承買系爭特定部分土地，並無不公平，則其等行使優先承買權，應轉換為系爭土地應有部分 413,516/2,434,000，而與其餘土地之所有人邱譓隆保持分別共有，日後循土地分割制度處理。按優先購買權為形成權，優先購買權人得依其一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人之承諾。系爭公業與邱譓隆於98年6 月19日簽訂系爭契約（附件一），同年11月16日簽訂「變更補充協議事項」（附件二），如何適用「同樣條件」？法院僅就買賣契約之必要條件予以確認：1.何建奇及蔡何阿麵等6 人之優先承買權範圍為系爭土地應有部分413,516/2,434,000 ，與原買受人邱譓隆保持共有，日後循土地分割之協議或訴訟處理。2.系爭買賣契約第2條第1 項約定以每坪10萬元計價；「變更補充協議事項」第5條約定，關於系爭土地所設定之第1 順位抵押權及塗銷費用由系爭公業及邱譓隆均擔，何建奇及蔡何阿麵等6 人亦應按比例負擔。3.系爭公業將系爭土地全部出賣與邱譓隆，使其能整筆均臨路之
開發利用，邱譓隆尚須就地上物之拆遷負補償責任，而以每坪10萬元作價。則拆遷補償費實質上屬買受人承買土地對價之一部，何建奇及蔡何阿麵等6 人亦應按承買之應有部分比例支付拆遷補償費。至於其他如付款方式、貸款、抵押權設定等部分，非法院所得介入，宜由雙方本於公平、經驗及誠信原則處理。何建奇及蔡何阿麵等6人之優先承買權範圍為系爭土地之應有部分413,516/2,434,000，具相對物權效，系爭公業將此部分所有權移轉登記與邱譓隆，為無效，應予塗銷。何建奇及蔡何阿麵等6 人行使優先承買權，僅係得主張締約之權，於完成締約成為土地所有人前，尚非共有人，無請求邱譓隆分割土地以取得系爭特定部分土地之權利。系爭公業應按附件一、二所示之同樣條件出賣與何建奇及蔡何阿麵等6人，並於該7人履行同樣條件之同時，將系爭土地上開應有部分移轉登記與何建奇及蔡何阿麵等6 人公同共有。系爭土地原為系爭公業全體派下員公同共有，因前已將土地所有權移轉登記與邱譓隆而消滅。何建奇及蔡何阿麵等6 人就應有部分413,516/2,434,000 行使優先承買權，在使其與邱譓隆形成分別共有，尚無系爭土地原係系爭公業（派下員全體）公同共有，而無應有部分得為塗銷或移轉登記之問題。邱譓隆將上開應有部分之所有權移轉登記塗銷後，回復為系爭公業公同共有，該公業即應將應有部分413,516/2,434,000出賣與何建奇及蔡何阿麵等6人，尚無公同共有割裂而部分買賣之情形。從而，何建奇及蔡何阿麵等6人就其等繼承之承租範圍413.516平方公尺雖有優先承買權，惟不得就特定位置行使，應轉換為系爭土地應有部分413,516/2,434,000 。何建奇先位及追加聲明，均以優先承買權為核心，不應拘泥其聲明之先、備位順序，凡合於優先承買權之要件與意旨之範圍，即予准許，逾准許範圍外之其餘請求，均予駁回等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄（即原判決確認何建奇及蔡何阿麵等6 人就系爭土地應有部分413,516/24,340,000有優先承買權存在）部分：按民事訴訟採處分權主義，基於無訴即無裁判之原則，法院應受原告訴之聲明之拘束，不得就當事人未聲明之事項為判決，此觀民事訴訟法第388 條規定自明。查何建奇於原審之先位及追加之備位聲明，均係請求確認伊與蔡何阿麵等6 人就系爭特定部分土地有優先承買權存在（見原審更㈣卷第120 頁），未請求確認就系爭土地所有權應有部分413,516/2,434,000 有優先承買權存在。乃原判決竟確認何建奇與蔡何阿麵等6 人就系爭土地之上開應有部分有優先承買權存在，逾越各該聲明之範圍，有訴外裁判之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄。
關於廢棄發回（即何建奇先位聲明，請求確認何建奇及蔡何阿麵
等6 人就系爭特定土地部分有優先承買權，及請求邱譓隆塗銷該特定部分土地之所有權移轉登記，暨系爭公業將系爭特定土地部分出賣與何建奇及蔡何阿麵等6 人。另原審判命邱譓隆塗銷土地應有部分413,516/2,434,000 之所有權移轉登記，及命系爭公業將前開應有部分按原判決附件一、二所示同樣條件出售與何建奇及蔡何阿麵等6人）部分：
按基地出賣時，承租人依土地法第104條第1項規定，有依同樣條件優先購買之權，其規範意旨在保護現有房屋所有權人之權益，使土地所有權之歸屬及利用，於公平合理之原則下，歸併同一人。所謂基地承租人，係指承租基地在其上興建建物之承租人，如所承租之範圍僅為基地之一部，就其餘部分並無承租權，於基地出賣時，其優先承買權之範圍，應限於承租範圍內之基地。至承租人有依「同樣條件」優先購買之權，係指在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同之情形下，承租人得要求優先成為基地買受人之謂。又優先購買權為形成權之一種，一經優先購買權人合法行使，即生與出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂買賣契約之效力。查何金枝向系爭公業承租系爭土地面積413.516 平方公尺，而興建系爭房屋（包括庭院及必要空地），坐落在如附圖B、C、D、E所示共414 平方公尺之系爭特定部分土地。系爭公業於98年間將系爭土地出賣與邱譓隆，雙方於98年6 月19日簽訂土地買賣契約書後，同年11月16日再訂變更補充協議事項。該公業並於98年11月18日將系爭土地所有權移轉登記與邱譓隆，未踐行通知承租人何金枝之繼承人何建奇及蔡何阿麵等6 人該爭買賣契約之條件，既係原審認定之事實，可見何金枝向系爭公業承租系爭土地之特定部分，而非應有部分，何建奇及蔡何阿麵等6 人繼承該租賃契約後，得以承租人地位，就所承租特定部分之基地範圍行使優先承買權，始有維護房屋經濟上價值之必要，方符該制度設立之旨趣。何建奇經蔡何阿麵等6 人同意後，合法行使公同共有之優先承買權，則邱譓隆與系爭公業間就系爭特定部分土地所為之所有權移轉登記，自不得對抗何建奇與蔡何阿麵等6 人。依臺中市中興地政事務所之覆函，系爭土地尚無不得分割情事，依法院判決主文得辦理一部塗銷等語（見原審更㈢卷第65頁）。果爾，何建奇於事實審一再主張：伊已就承租建屋之特定範圍行使土地法第104 條優先承買權，請求邱譓隆塗銷該範圍之所有權移轉登記等語（見原審更㈣卷第124 頁反面），是否不能准許？自應詳予研求。何建奇行使其與蔡何阿麵等6 人公同共有之優先承買權之效力，即生與系爭公業和邱譓隆合併以土地買賣契約書、變更補充協議事項之約定內容為「同樣條件」，補訂買賣契約之效力。至所指「同樣條件」，法院固無得增減原定給付之職權，惟原定之給付為若干，尚非不
得綜合一切情況，探求系爭買賣當事人之真意，諸如價金之訂定是否考慮其他主客觀因素須支出費用等情狀，以為認定，此與法院依職權增減原定給付，究有不同。原審未詳查細究，遽認何建奇先位聲明，請求確認其與蔡何阿麵等6 人就系爭特定部分土地有優先承買權存在，及請求邱譓隆塗銷系爭特定部分土地之所有權移轉登記，暨系爭公業將該特定部分土地出賣與何建奇及蔡何阿麵等6 人等部分，均不能准許，進而為不利其之判決，即屬速斷。又當事人先位之訴為有理由，為備位之訴之停止條件，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。何建奇先位聲明尚待事實審調查審認，原審依其備位聲明，判命邱譓隆塗銷系爭土地應有部分413,516/2,434,000 之所有權移轉登記，暨系爭公業將該應有部分按同樣條件出賣與何建奇及蔡何阿麵等6 人，亦有未合，而無可維持。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關乎不利於己部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回其他上訴（即何建奇先位聲明，請求邱譓隆將系爭特定部分土地辦理分割登記）部分：
原審以何建奇及蔡何阿麵等6 人之優先承買權，僅係主張締約之權，在完成締約並成為系爭土地所有權人前，並非該土地所有人，何建奇先位聲明，請求邱譓隆將系爭特定部分土地辦理分割登記，而為不利於其之判決，經核於法並無不合。何建奇上訴論旨，指摘原判決關此不利部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件何建奇之上訴為一部有理由，一部無理由，邱譓隆及系爭公業之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔
法官 李 瑜 娟
法官 吳 麗 惠
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
最高法院民事裁定
本件判決主文欄第四項所載「第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人何建奇負擔」，應更正為「第一項廢棄部分之第二審訴訟費用，由上訴人邱譓隆、祭祀公業陳奇富負擔。第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人何建奇負擔」。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 魏 大 喨
法官 滕 允 潔
法官 李 瑜 娟
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日