最高法院刑事判決 109年度台上字第3629號
上 訴 人 潘政瑋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年3 月17日第二審判決（109年度上訴字第15號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29945、29948號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人潘政瑋有如原判決事實欄一 之（一）、（二）所載之犯行均明確，因而撤銷第一審關於 其附表二編號3 上訴人罪刑項下之沒收宣告：另維持第一審 關於論處上訴人共同販賣第二級毒品共2 罪刑部分之判決， 駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、 送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構 成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販 賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送 貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其 是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不 能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決事實認定：上訴人 與正犯徐佳鴻（經第一審法院判刑確定）共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而為如原判決事實
欄一之（一）、（二）所載共同販賣甲基安非他命犯行等情 。並於理由欄說明：上訴人與徐佳鴻就前揭犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。且就上訴人辯稱：所賣出的甲 基安非他命係徐佳鴻提供，魏漢偉、黃長宏（以上2 人均係 購毒者）均非伊的友人，伊不可能販毒等語，敘明如何不足 採納之理由，因而論處上訴人共同販賣第二級毒品共2 罪刑 。依原判決事實之認定及其理由之說明，適用法律並無不合 。上訴意旨以上訴人僅係幫徐佳鴻跑腿，因徐佳鴻擁槍自重 ，上訴人害怕對己不利，迫於壓力而為之，其與徐佳鴻無販 賣第二級毒品之犯意聯絡，其係幫助犯，原判決論以共同正 犯，有所違誤。係以自己之說詞而為指摘，顯非上訴第三審 之適法理由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決關於量刑，認第一審就上訴人所犯2 罪，均依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，以上訴人之 責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責 原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定應執行有期徒 刑4 年，核屬適當，而予維持。前揭所定刑期，既未逾越法 定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量 權或違反比例原則等情形，於法無違。至適用刑法第59條酌 減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明本件如 何不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨以上訴人 擔心徐佳鴻對己不利，才幫徐佳鴻跑腿，不知道交付的對象 ，也未拿到任何好處，依其主觀惡性與客觀犯行，犯罪情節 輕微，原判決應量處其最低刑度，始無悖於比例原則及公平 原則，原判決之量刑違法。況本件顯可憫恕之處，依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之 情形，應依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未予適用，亦 有違誤。係就原審裁量職權之合法行使或原判決已說明之事 項，依憑己意所為之指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴 人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於民國10 9年1月15日修正公布，提高其最低法定刑及得併科罰金之數 額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後 之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定， 仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影 響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日