最高法院刑事判決 108年度台上字第2394號
上 訴 人 蔡慶龍
葉家豪
郭錦龍
陳相利
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國108年5月14日第二審判決（108年度上訴字第4
7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第1384、7999
、13582 、17997、29615、29616號，107年度偵字第3075、3106
、3107、9184、9491、9492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。上訴人蔡慶龍、葉家豪、郭錦 龍、陳相利（下稱蔡慶龍等4 人）之上訴意旨，蔡慶龍略稱 ：㈠、證人蔡宗豪可以證明伊不知情且未參與原判決犯罪事 實（下稱事實）欄一所載民國106年5月16日遭查獲之私運管 制物品進口之行為，原判決未調查逕認伊為共同正犯，判決 違法；㈡、伊之前案係酒駕犯公共危險罪案件，與本件之犯 罪類型相差甚遠，且惡性不大，原判決違背司法院釋字第77 5 號解釋意旨，逕依累犯規定加重其刑，有違論理法則；㈢ 、扣案○○○00號漁船為伊平日捕魚之謀生工具，非專供走 私之用，倘予沒收恐難維持最低生活條件，原判決未審酌刑 法第38條之2第2項過苛條款，調查未盡等語。葉家豪略稱： 伊因一時貪念而犯錯，請給予自新之機會，以照顧病母等語 。郭錦龍、陳相利（下稱郭錦龍等2 人）略稱：㈠、扣案之 遊戲規則協議書與本案無關，非本案證據，伊等未參與本件 犯行，雙方通聯紀錄為朋友間寒暄，不得依此認定為共同正 犯；㈡、伊等為避免浪費司法資源而接受認罪協商，原審量 刑過重等語。陳相利另稱：第一審承審法官向伊曉諭本件為 小案，不要浪費司法資源，只要承認就輕判，伊始不再辯解 ，詎竟判刑8 個月，且未予緩刑為不當等語。郭錦龍另稱： 伊與蔡慶龍約定地點與本案實際位置相差95海浬，不可能完 成接駁，至微信群組成立時間為105 年12月28日23時許，伊
無從指導蔡慶龍起水，本件係蔡慶龍與其他業者接洽，非伊 所安排，且本案係未遂，伊從旁幫助應不成立私運行為，且 接駁地點並非我國關稅領域，伊無走私行為等語。二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡慶龍等4 人分別有事實欄 所載違反懲治走私條例等犯行，蔡慶龍另有事實欄所載違反 貪污治罪條例等犯行明確。因而維持第一審所為論處蔡慶龍 犯共同自大陸地區私運管制物品進口（下稱準私運管制物品 進口）（累犯）共2 罪刑及犯不具公務員身分者對於公務員 關於違背職務之行為交付賄賂（下稱交付賄賂）（累犯）共 2罪刑；論處郭錦龍等2人犯共同準私運管制物品進口罪刑之 判決，暨相關沒收之宣告，駁回蔡慶龍、郭錦龍、陳相利等 3 人在第二審之上訴。另撤銷第一審關於葉家豪部分之判決 ，改判仍論處其犯共同準私運管制物品進口（累犯）罪刑及 沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各 該犯罪事實之心證理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。原判決係綜合蔡慶龍等 4 人之自白，證人簡昌弘、蔡金樹、李建仁、李銘偉、王芷芸 、龎璟証、陳泓亦、賴志成、田志偉、蔡宗豪、林川淵、張 建國、陳弘國、趙進雄、張冠誠、沈文一、詹子廣、 KARNO （卡諾）、NGO DUNG（吳容）、TRINH XUAN DAN（鄭春丹） 、NGUYEN HOI（阮亥）、ARIS SULISTIONO（阿力）、HOANG VAN DUNG（黃文勇）、WATO（瓦同）之證言，卷附行政院海 岸巡防署海岸巡防總局（下稱海岸巡防總局）中部地區巡防 局第三海岸巡防總隊（下稱三總隊）梧棲漁港安檢所（下稱 梧棲漁港安檢所）海巡工作日誌、值勤工作紀錄簿、行動電 話之通訊監察譯文、微信對話還原紀錄擷圖畫面、○○○00 號漁船出港紀錄查詢資料、航程圖及航程經緯度紀錄、漁業 執照、行動電話擷圖、上網IP紀錄、雙向通聯紀錄、小客車 租賃契約、接駁地點圖片、監視器錄影翻拍畫面、小客車國 道通行紀錄、車行紀錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 財政部關務署臺中關貨物/ 運輸工具扣押收據及搜索筆錄、 行政院農業委員會（下稱農委會）農糧署函、農委會「雜糧 蔬菜特作協助鑑定小組」與查緝單位電傳通聯單及鑑定照片 、遊戲規則協議書，扣案之香菇、檳榔，暨卷內相關證據資 料而為論斷，詳敘憑為判斷：㈠、蔡慶龍於105 年12月間某 日，為規避正常安檢程序以順利私運管制物品進口而不被查 緝，基於對於公務員違背職務行求、期約、交付賄賂之犯意 ，向簡昌弘（三總隊士官長，於106 年1月5日前係任職於梧
棲漁港安檢所，於106 年1月5日後調任至三總隊中港巡邏站 ，並於106年7月21日調任至三總隊外埔漁港安檢所，負有查 緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及 其他犯罪調查事項等海岸巡防法第4、5條所規範之掌理事項 和得行使之職權）行求、期約，進而於105 年12月26日下午 某時交付新臺幣（下同）3 萬元之賄賂，使簡昌弘交付其勤 務時段及執行漁船入出港安全檢查時刻意不查緝其內走私物 品，並與葉家豪（出面前往大陸地區訂購香菇，回臺後在梧 棲漁港擔任把風工作）、郭錦龍（指示葉家豪將購得之香菇 運送至指定之大陸地區地點存放，另與大陸地區走私業者綽 號「歐總」之人聯繫確認走私時間及雙方船隻接駁地點）、 陳相利（在梧棲漁港擔任把風）等人，以○○○00號漁船在 海上接駁再返回梧棲漁港安檢所報關入港之方式，共同自大 陸地區私運管制物品香菇進口，蔡慶龍所為該當交付賄賂罪 ；蔡慶龍等4 人所為該當準私運管制物品進口罪構成要件； ㈡、蔡慶龍於106年5月間某日，另行起意，又與簡昌弘談妥 以包庇走私次數論次計酬渠等行受賄金額，每次以3 萬元計 ，進而交付3 萬元之賄賂，並與蔡金樹、蔡宗豪、林川淵、 張建國、陳弘國、趙進雄、陳介文等人，以○○○00號漁船 在海上接駁再返回梧棲漁港安檢所報關入港之同一方式，共 同自大陸地區私運管制物品香菇、檳榔進口，蔡慶龍所為該 當交付賄賂罪及準私運管制物品進口罪構成要件之證據及理 由綦詳。並就郭錦龍等2 人於原審審理時否認犯行及所辯各 語認非可採，予以指駁。凡此，概屬原審採證、認事職權之 合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違 。又本件事證已臻明確，原判決雖未就證人蔡宗豪於原審所 為有利於蔡慶龍之證言敘明何以不足採之理由，惟既於判決 結果不生影響，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法可言。蔡慶龍上訴意旨㈠、郭錦龍等2 人上訴意旨㈠及 郭錦龍個人上訴意旨之所指，均係置原判決所為明白論斷於 不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己 之說詞，任意指為違法，均非第三審上訴之適法理由。四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科 刑等一切情狀。另就蔡慶龍部分參酌司法院釋字（下稱釋字 ）第775 號解釋意旨，敘明其具有多項前科之情形，顯然對
刑罰反應力弱，並無釋字第775 號解釋所示不宜加重最低本 刑之情形，因之除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重 外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑等旨，及其所 犯如何符合貪污治罪條例第11條第5項後段、第12條第2項減 輕其刑之規定，依法先加後減輕並遞減其刑之理由。在罪責 原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審衡處蔡慶龍有 期徒刑10月、1年2月、10月、1年2月，並定應執行刑有期徒 刑2 年10月；衡處郭錦龍有期徒刑10月；衡處陳相利有期徒 刑8 月之量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之 科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或 釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情 形存在。蔡慶龍上訴意旨㈡及郭錦龍等2 人上訴意旨㈡之所 指，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘 ，難認係適法之上訴第三審理由。又緩刑之宣告，除應具備 刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適 當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項， 當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。陳相利上訴意 旨執此指摘原判決未予宣告緩刑為不當，同非適法之上訴第 三審理由。
五、刑法第38條之2第2項所規定之過苛調節條款，係於宣告沒收 或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低 微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產 生影響，故允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不 予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性。關於○○○00號漁船 宣告沒收一節，原判決已敘明該漁船為蔡慶龍所有，供其先 後2 次自大陸地區私運管制物品進口犯罪所用，蔡慶龍一而 再以之走私貨品，於105 年12月29日為查緝隊查獲後，仍不 知收手，又於5 個月後再度以該漁船犯下走私罪行，應依刑 法第38條第2 項前段規定，於蔡慶龍所犯準私運管制物品進 口之罪刑項下，諭知沒收等旨，未適用上開過苛調節條款， 經核並無違誤。蔡慶龍上訴意旨㈢執此指摘原判決違法，並 無足取，亦非第三審上訴之適法理由。
六、葉家豪以：伊因一時貪念而犯錯，請給予自新之機會，以照 顧病母等語，為其上訴之理由，對於原判決究竟如何違背法 令，並無一語涉及，當非第三審上訴之合法理由。七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日