臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2148號
108年度上訴字第2153號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳人豪
選任辯護人 張崇哲律師
紀佳佑律師
上 訴 人
即 被 告 柯偉澤
選任辯護人 周仲鼎律師
上 訴 人
即 被 告 蔡宏凱
翁錡正
上 一 人
選任辯護人 李冠穎律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 彭韋綸
選任辯護人 李進建律師
陳詠琪律師
被 告 陳俊豪
黃鼎盛
上 一 人
選任辯護人 曾彥錚律師（法扶律師）
被 告 趙啓彬
陳俊尼
黃柏凱
上 一 人
選任辯護人 曾耀聰律師（法扶律師）
楊雯齡律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院108年度訴字第155號中華民國108年5月24日、108
年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度
偵字第11449號、107年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
一、原判決關於：（一）丙○○、乙○○、彭韋綸、丁○○、己 ○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱參與犯罪組織及如附表甲所 示之首次共同加重詐欺取財未遂暨其等定應執行刑部分；（ 二）甲○○、辛○○部分，均撤銷。
二、丙○○犯如附表乙編號1之⑴所示之罪，處如附表乙編號1之 ⑴主文欄所示之刑。
三、乙○○犯如附表乙編號4之⑴所示之罪，處如附表乙編號4之 ⑴主文欄所示之刑及沒收。
四、彭韋綸犯如附表乙編號5之⑴所示之罪，處如附表乙編號5之 ⑴主文欄所示之刑。
五、丁○○犯如附表乙編號6之⑴所示之罪，處如附表乙編號6之 ⑴主文欄所示之刑及沒收。
六、己○○犯如附表乙編號7之⑴所示之罪，處如附表乙編號7之 ⑴主文欄所示之刑。
七、庚○○犯如附表乙編號8之⑴所示之罪，處如附表乙編號8之 ⑴主文欄所示之刑。
八、陳俊尼犯如附表乙編號9之⑴所示之罪，處如附表乙編號9之 ⑴主文欄所示之刑。
九、黃柏凱犯如附表乙編號10之⑴所示之罪，處如附表乙編號10 之⑴主文欄所示之刑。
十、甲○○犯如附表乙編號2之⑴、⑵所示之罪，各處如附表乙 編號2之⑴、⑵主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月 。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。、辛○○犯如附表乙編號3之⑴、⑵所示之罪，各處如附表乙 編號3之⑴、⑵主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹月。、其他上訴駁回（即原審108年5月24日判決附表一關於丙○○ 、乙○○、丁○○、己○○、庚○○其他犯共同加重詐欺取 財未遂罪、原審108年8月2日判決附表一關於彭韋綸、陳俊 尼、黃柏凱其他犯共同加重詐欺取財未遂罪部分）。、丙○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑貳年肆月。
、乙○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑拾月。沒收部分併執行之。
、彭韋綸上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑壹年參月。
、丁○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑壹年肆月。沒收部分併執行之。、己○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑壹年貳月。
、庚○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑貳年肆月。
、陳俊尼上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑貳年。
、黃柏凱上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑壹年參月。
犯罪事實
一、黃利誠（由臺灣彰化地方法院另行判決）為向中國大陸地區 民眾詐取財物以牟利，自民國106年9月9日起，基於發起、 主持、操縱及指揮犯罪組織之犯意，將陳俊尼所承租位於彰 化縣○○鄉○○路000號租屋處作為電信詐欺機房（下稱本 案詐欺機房），並出資購買及建置該機房運作所需之筆記型 電腦、行動電話、平板電腦，裝設網路、監視器等相關設備 ，且向代號「菁英」「大立光」之網路話務系統商申請網路 平台、申請Google雲端硬碟帳戶存放其所購得之大陸地區民
眾個資，提供教戰守則等書面資料及口頭傳授成員實施詐騙 手法，復以通訊軟體SKYPE與真實姓名年籍不詳之成年男子 合作，由該男子所組詐欺集團在不詳處所設置機房擔任「第 三線」機手，及與不詳之車手集團合作，將大陸地區被害人 匯入人頭帳戶之贓款提領、轉匯回臺灣；復於附表乙所示之 時間，以約定每成功詐騙1名被害人，詐欺機房成員可從詐 騙所得款項抽取5％至8％作為業績獎金，而陸續招攬丙○○ 、甲○○、辛○○、乙○○、彭韋綸、丁○○、戊○○（由 本院另行審結）、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱、王榮 華（參與時間為106年10月19日至同年月31日，擔任一線人 員，由臺灣彰化地方法院另行判決）加入，而發起三人以上 ，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性有結構性組織之 「電信詐欺」犯罪組織。黃利誠自行擔任該機房之管理人、 電腦手，統籌機房之管理及提供組織成員日常生活起居之需 求，丙○○、甲○○、辛○○、乙○○、彭韋綸、丁○○、 戊○○、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱自其等進入本案 詐欺機房起，各基於參與犯罪組織犯意，分別在本案詐欺機 房擔任如附表乙「角色分工」欄所示之一、二線人員，而參 與由黃利誠發起、主持、操縱、指揮之本案詐欺機房犯罪組 織。本案詐欺機房實施詐術之手法為：由擔任第一線假冒「 中國通訊管理局」客服人員，以通訊軟體Bria撥打電話予大 陸地區不特定民眾，佯稱其等名下有門號涉及不法情事，將 遭強制停話，需向當地公安局報案云云等不實事由，待該大 陸地區民眾信以為真，再將向該大陸地區民眾套取之電話及 身分證、住址等資料轉由擔任第二線假冒「大陸地區公安人 員」接聽，向該大陸地區民眾誆稱其可能涉及刑事案件，要 否報案云云，並套取該大陸地區民眾之個人資訊及經濟、家 庭狀況後，以SKYPE將該大陸地區民眾個資傳送至負責第三 線假冒「大陸地區檢察署檢察官」之機房，由第三線人員接 續與受騙之大陸地區民眾聯絡，要求其等將名下帳戶內款項 轉匯至指定帳戶監管，於該大陸地區民眾陷於錯誤依指示將 款項匯入指定人頭帳戶後，再由車手集團將人頭帳戶內詐騙 所得款項層層提領、匯回臺灣，第三線機房人員則會再以 SKYPE通知黃利誠有無詐騙得款及得款金額。丙○○、甲○ ○、辛○○、乙○○、彭韋綸、丁○○、己○○、庚○○、 陳俊尼、黃柏凱即與黃利誠、戊○○、王榮華、真實姓名年 籍均不詳綽號「奶仔」之成年男子、第三線機房成員、代號 「菁英」「大立光」之系統商、車手機團成員等人共同意圖 為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡， 以上開詐欺手法，各於附表乙所示之參與期間，每日均在本
案詐欺機房，共同對不特定之大陸地區民眾實行詐騙，從事 詐欺電信流之詐欺機房分工，向大陸地區不特定民眾著手實 行詐騙犯行，惟因其等撥打電話之大陸地區民眾皆未受騙匯 款，致均未得逞。嗣於106年10月31日上午10時30分許，經 內政部警政署刑事警察局會同彰化縣警察局，持臺灣彰化地 方法院核發之搜索票至本案詐欺機房執行搜索，當場查獲在 場之黃利誠、丙○○、甲○○、辛○○、乙○○、彭韋綸、 丁○○、戊○○、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱、王榮 華，並扣得如附表丙所示之物，因而查悉上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、程序方面：
(一)被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文 。被告丁○○經本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等 法院在監在押全國紀錄表、全戶戶籍資料查詢結果在卷可查 （本院卷二第15、211至212、215頁)，其無正當理由，於本 院109年2月26日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判 決。
(二)證據能力方面：
1.組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法 排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述 ，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條 之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防 制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基 礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特 別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在 排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參 照）。本案相關證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面 前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪 防制條例罪名之事證，於認定被告違反組織犯罪防制條例 罪名時，絕對無證據能力，不得採為判決基礎（然就加重 詐欺取財罪部分則不受此限制）。又上訴人即被告（以下 均稱被告）丙○○、甲○○、辛○○、乙○○、彭韋綸， 被告丁○○、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱於警詢時 之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證 據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定
之排除之列，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告 自己犯罪之證據。
2.除上述以外，檢察官、被告丙○○、甲○○、辛○○、乙 ○○、彭韋綸、丁○○、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏 凱，及被告丙○○、甲○○、乙○○、己○○、彭韋綸、 黃柏凱之辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關 具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引 用之非供述證據，檢察官、被告丙○○等10人、辯護人均 未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序 均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告丙○○、甲○○、辛○○、乙○○、彭 韋綸、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱於警詢、偵查、原 審及本院準備程序、審理時、被告丁○○於警詢、偵查、原 審、本院準備程序時均坦承不諱，核與證人即本案機房出租 人黃筱芳於警詢時之證述、同案被告戊○○於警詢、偵查及 原審時、黃利誠於警詢、偵查及原審時、王榮華於警詢、偵 查中之供述相符，復有如附表丁所示證據資料在卷可稽，及 扣案如附表丙所示之物可佐，足認上開被告丙○○等10人之 自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告丙○○等 10人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：
(一)新舊法比較部分：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條 例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪 為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅 迫性或暴力性之組織。」嗣於106年4月19日修正公布，並自 同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項規定「本條例 所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性及牟利性之有結構性組織。」並增訂第2項「前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要。」該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟利性之有結 構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續性『或』牟 利性之有結構性組織。」並於同年月5日施行。本案被告丙 ○○等10人參與本案詐欺犯罪，為附表乙所示之行為後，組 織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修正公布，於同
年月5日施行，修正後組織犯罪防制條例第2條第1項並無較 有利於被告，經新舊法比較結果，本案被告丙○○等10人所 犯有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月 3日修正前組織犯罪防制條例之規定。
(二)被告丙○○等10人參與本案詐欺機房之期間為106年9月9日 至同年10月31日之間，均在組織犯罪防制條例106月4月19日 修正公布之後，在本案詐欺機房分別擔任如附表乙所示之角 色分工，並以犯罪事實欄所述模式為詐欺取財犯行，足徵該 組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之 ，並非隨意組成之立即犯罪，堪認本案詐欺機房確係3人以 上所組成，以實施詐術為手段之具有持續性及牟利性之結構 性組織，屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「犯罪組織」 。被告丙○○等10人各自其等進入本案詐欺機房工作之時起 ，構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 。
(三)罪數之認定：
1.組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱 、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇 ，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各 該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有 其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前， 其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一 罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯 數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法 要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律 概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀 意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素 ，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規 定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二 犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊， 行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪 組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及 加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺 取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為
一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併 罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又 刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因 此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核 與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加 重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼 續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為 割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪 從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判 決意旨參照）。被告丙○○等10人參與犯罪組織，擔任如 附表乙所示之角色分工，被告丙○○等10人既未經自首或 有其他積極事實，足以證明其等確已解散或脫離該組織， 被告丙○○等10人違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存 在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍 論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其等參與犯罪組 織後之首次加重詐欺犯行，與參與犯罪組織罪，論以想像 競合犯。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀 錄表，被告丙○○等10人如附表乙「參與犯罪之期間」欄 所示其等加入本案詐欺機房後各自首日撥打電話所為，各 為其等首次之加重詐欺取財未遂犯行，是核被告丙○○等 10人就其等各自首日撥打電話所為，均係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4 第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪，被告丙○○ 等10人就於附表乙「參與犯罪之期間」欄扣除首日撥打電 話之其餘日數所為，則均係犯刑法第339條之4第2項、第1 項第2款之加重詐欺取財未遂罪。
2.被告丙○○等10人所屬本案詐欺機房係以利用撥打詐騙電 話之方式，誘騙大陸地區民眾誤信所言，再層層轉接電話 予扮演不同角色之集團成員後，誘使被害人陷於錯誤依指 示匯款、轉帳，其後再由專責人員負責提領贓款，該集團 內之成員均係基於同一加重詐欺取財犯意聯絡，猶如該犯 罪主體之手足各自分擔工作，如以集團犯罪之整體性觀之 ，仍應由集團內成員共負其責。是以就同一工作日之犯罪 歷程觀察，該集團成員藉由撥打詐騙電話之方式，向大陸 地區之被害人傳遞不實訊息，撥打電話時已著手於詐欺犯
罪行為之實行；又依自本案詐欺機房內查扣之手機經數位 鑑識軟體產出之通話紀錄及統計表格（原審卷一第395至4 06頁）、話務系統所下載撥號紀錄（106年度偵字第11449 號卷㈥第147至156頁）顯示，及被告丙○○等10人於警詢 、偵查中所述，被告丙○○等10人每日自Google雲端硬碟 帳戶取得大陸地區民眾資料後，撥打電話與不特定之大陸 地區民眾，本案詐欺機房每日至少撥打1通以上電話予不 特定之大陸地區民眾，且不同工作日撥打之電話門號均未 盡相同，應可據此個別化不同被害人之身分，是依照同一 工作日有撥打詐騙電話之客觀事實，本案詐欺機房成員於 每日至少已有1次施用詐術之犯罪行為，且藉由機房內部 所規定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔 ，不致難以割裂觀察，若將跨越數日之詐欺行為籠統論以 一罪，而僅受一次之犯罪評價，恐係無視於行為之可分性 ，並過度優惠犯罪行為人，容有犯罪評價不足之疑慮，自 非所宜。準此，採以有利被告之認定方式，因認被告丙○ ○等10人於各自參與犯罪期間，依犯罪日期之不同（不同 工作日），每日各論以1個加重詐欺取財未遂罪，較屬妥 適。被告甲○○、辛○○、乙○○、彭韋綸雖辯稱本案應 論以接續犯之一罪云云。然所謂之接續犯，係指數個在同 時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉 動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將 之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評 價（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。 而被告丙○○等10人係每日自Google雲端硬碟帳戶取得大 陸地區民眾資料後，撥打電話與不特定大陸地區民眾，並 非透過網路話務系統商以網路群發訊息方式為之，被告丙 ○○等10人所為如附表乙所示加重詐欺取財未遂犯行，皆 可依不同工作日明顯區隔，且撥打之電話門號並不相同， 難認係對同一被害人所為，有如前述，其等各次犯行應係 分別獨立，尚難認係出於單一行為決意之數次舉動，被害 法益互有不同，個別被害事實獨立可分，自無論以接續犯 之餘地，其等此部分所辯，並無可採。
3.被告丙○○等10人就如附表乙「參與犯罪之期間」欄所示 其等加入本案詐欺集團後各自首日所犯參與犯罪組織罪、 加重詐欺取財未遂罪，均係基於參與詐欺集團犯罪組織之 目的，以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，依刑 法第55條之規定，均從一重之刑法第339條之4第2項、第1 項第2款之加重詐欺取財未遂罪處斷。又被告丙○○等10 人就其等各自參與犯罪期間，如附表乙「合計參與犯罪日
數（即罪數）」欄所犯之罪，各次行為歷程互異，明顯可 分，應予分論併罰。檢察官上訴意旨主張被告丙○○等10 人所犯參與犯罪組織罪與上開加重詐欺取財未遂罪間，為 數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情。(四)共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之成 立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，不必每一階段犯行，均經參與。又共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28 年上字第3110號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。本 案詐欺機房之運作方式，係由同案被告黃利誠擔任負責人， 並負責提供機房、設備、話術等資源，被告丙○○等10人分 別擔任第一、二線話務人員與被害人通話行騙，其等所犯加 重詐欺取財未遂犯行，於其等各自參與期間，縱非每日皆有 撥打電話之行為、亦非就各個被害人每次均親自實施電話詐 騙，惟其等就上開加重詐欺未遂犯行，以上述之分工方式配 合行騙，堪認其等就各自參與之部分，與犯罪集團其他成員 間，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為 。是被告丙○○等10人於附表乙所示其等加入本案詐欺機房 參與期間，就其等各自所犯加重詐欺取財未遂罪，與同案被 告黃利誠、王榮華、戊○○、共同正犯「奶仔」、第三線機 房人員、代號「菁英」「大立光」之網路話務系統商、車手 集團人員，彼此間互有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第 28條規定論以共同正犯。
(五)刑之加重或減輕部分：
1.⑴被告丙○○前於105年間因公共危險案件，經臺灣彰化 地方法院以105年度交簡字第1935號判處有期徒刑2月確定 ，於105年11月22日易科罰金執行完畢；⑵被告甲○○因 施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度苗簡字第9 68號判處有期徒刑4月確定，於102年1月25日易科罰金執 行完畢；⑶被告庚○○前於100年間因偽造文書等案件， 經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第2914號判處有期徒 刑1年2月、1年，應執行有期徒刑1年10月確定，於103年6 月5日假釋出監付保護管束，於104年2月17日保護管束期 滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢；⑷被告黃柏 凱前於105年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以106年 度簡字第69號判處有期徒刑2月確定，於106年4月17日易
科罰金執行完畢，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其等受有期徒刑執行完畢後5年以內均故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌上開被告等有 前述前科紀錄，且均屬故意犯罪，於前案犯罪徒刑執行完 畢後，理應產生警惕作用，其等再犯本案，足見其等對於 刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡性，並無司法院釋字 第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適 用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意 旨參照），爰均各依刑法第47條第1項規定加重其刑。被 告丙○○、甲○○辯稱其等所犯前案與本案相比，犯罪目 的、行為態樣及情節均不相同，依釋字第775號解釋意旨 ，不應論以累犯云云，顯就該解釋意旨有所誤認，核無可 採。
2.已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係 指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。詐欺取 財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為， 為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人 之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取罪未遂罪之成立 。被告丙○○等10人如附表乙「合計參與犯罪日數（即罪 數）」欄所示詐欺取財犯行，均僅著手於詐術之實行，無 積極事證足認有大陸地區民眾陷於錯誤匯款或交付財物致 受損害，未達於既遂之程度，爰均分別依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並就被告丙○○、甲○○、庚○○、黃 柏凱部分，依法先加重後減輕之。
3.犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同條例第8條第1項固定有明文。惟刑法第55 條所謂從一重處斷，係指從一重罪處斷，意即就所觸犯之 數罪中，擇其法定刑最重之一罪予以處罰，不再論以輕罪 ，被告丙○○等10人所犯同條例第3條第1項之罪，既屬想 像競合後不再論處之輕罪，即無庸依上開規定減刑，併予 敘明。
(六)刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，
始謂適法。而近年來電信詐騙犯罪類型層出不窮，被害民眾 廣及於海峽兩岸，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，對 於社會治安之衝擊甚鉅，更已動搖一般民眾對於司法機關之 信賴，屢屢質疑量刑過輕而優惠犯罪行為人。是以利用電信 機房遂行詐欺之犯罪手法，實已深為國人所厭惡唾棄，自無 足以引起社會上一般人同情之可言，至於被告認罪自白、家 庭因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由。被告丙○○等10人上開犯行，難認有情輕 法重，顯可憫恕之情狀，當無援引刑法第59條規定而酌量減 輕其刑之餘地。被告辛○○以其須扶養年邁祖母、父親，因 誤入歧途參與本案詐欺集團，6天即遭查獲，犯罪後坦承犯 行，且無被害人實際受害，亦未獲得任何報酬或利益等情， 請求依刑法第59條酌減其刑，不足為採。
四、上訴駁回部分（即原審108年5月24日判決附表一關於丙○○ 、乙○○、丁○○、己○○、庚○○其他犯共同加重詐欺取 財未遂罪、原審108年8月2日判決附表一關於彭韋綸、陳俊 尼、黃柏凱其他犯共同加重詐欺取財未遂罪部分）： 原審經審理結果，以被告丙○○、乙○○、彭韋綸、丁○○ 、己○○、庚○○、陳俊尼、黃柏凱此部分犯加重詐欺取財 未遂罪，事證明確，適用刑法相關規定，說明被告丙○○部 分構成累犯，依法加重其刑，並審酌被告丙○○等8人均正 值青壯，具有勞動能力，卻不思循正當管道獲取財物，為圖 謀不法獲利，竟參與詐騙集團以期獲取不法財物，且本件詐 欺機房成立後，以前述方式對大陸地區人民實施詐欺取財犯 行，其詐欺行為雖尚未得逞，然仍已擾亂社會秩序，均值非 難。然念及本案詐騙集團存續時間約2個月，尚未實際詐得 財物，且被告丙○○等8人犯後均能坦承犯行，並衡酌其等 均擔任話務人員，相較於同案被告黃利誠而言，參與程度相 對較輕；又衡之丁○○、庚○○曾均有詐欺案經判決確定之 前科；被告丙○○有公共危險前科；被告彭韋綸、己○○、 乙○○無何犯罪科刑前案紀錄；被告黃柏凱曾有詐欺案經判 決確定之前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參；再兼衡被告丙○○自陳為高中畢業，原就讀科技大學 夜校，現休學，白天從事塑膠射出工作，月收入約新臺幣（ 下同）2萬多元，未婚，與父母同住，經濟狀況普通；被告 乙○○自陳為高中肄業，目前在工地打零工，平均月收入約 2萬8千元，未婚；被告彭韋綸自陳為高中畢業，在海產店擔 任服務生，月收入約2萬餘元，離婚，須負擔未成年子女之 生活費用，現與姑姑、表妹、堂弟同住；被告丁○○自陳為 國中畢業，經營洗車場，未婚，經濟狀況普通；被告己○○
自陳為國中肄業，在麥寮六輕從事鷹架工，月收入約3萬多 元，未婚，與母親同住，須負擔家中經濟，經濟狀況不佳； 被告庚○○自陳為高職畢業，受僱從事室內裝潢，月收入約 2萬多元，未婚，經濟狀況普通，與父母、姊妹同住；被告 陳俊尼自陳為國中肄業，於五股果菜市場工作，月收入約2 萬餘元，未婚，獨居；被告黃柏凱自陳為國中肄業，入監前 從事油漆工作，月收入約2萬7千元，未婚，入監前與奶奶及 姐姐同住之之生活狀況及其他一切情狀與檢察官之意見，分 別量處原審108年5月24日判決附表一編號1、3、4、6、8主 文欄所示、及108年8月2日判決附表一編號1至3主文欄所示 之刑（均指首次加重詐欺取財未遂該次以外之刑），並諭知 相關之沒收（被告乙○○、丁○○部分）。經核原審上開判 決就此部分已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告等人 之量刑詳為審酌並敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之 情形，不得遽指為違法。檢察官上訴就上開原判決已詳細說 明之事項任意指摘，上訴為無理由，應予駁回。被告丙○○ 上訴主張其雖構成累犯，然不應加重其刑；被告乙○○、彭 韋綸上訴主張本案應論以接續犯之一罪，均無理由，業如前 述，均應予駁回。