臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3461號
上 訴 人
即 被 告 范祐銘
選任辯護人 楊一帆律師
上 訴 人
即 被 告 方逸凡
劉明展
上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108
年度訴字第424號，中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1322號、108年度少連偵字
第47號；移送併辦案號：同署108年度少連偵字第64號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、甲○○、壬○○部分，均撤銷。己○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
壬○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、己○○、甲○○、壬○○基於參與犯罪組織之犯意，經招募陸續加 入綽號「陳哥」之成年男子、林志鴻（業經原審判處罪刑確 定）及其他姓名年籍不詳之成年成員至遲於民國107年7月25 日所組成3人以上，以詐術為手段，具有持續性及牟利性之 有結構性詐欺集團組織。上揭詐欺集團係由林志鴻負責提供 車手提款卡並收取車手提領之詐騙款項，且除招募己○○等3 人加入外，亦陸續招募黃秉威（本案未據起訴）、戊○○（業 經撤回上訴確定）、江庭嫈（另由原審審結）、黃品豪（本 案未據起訴）、少年甲○○（89年12月生，另由原審法院少年 法庭審理）、少年乙○○（89年11月生，另由原審法院少年法 庭審理）、姜秉宏（本案未據起訴）、蔡維珉（另由檢察官 偵辦）、鄭振國（另由檢察官偵辦）、少年丙○○（89年10月 生，另由原審法院少年法庭審理）、丁○○○（91年1月生，另 由原審法院少年法庭審理中）加入該詐欺集團，並由少年甲 ○○、乙○○負責吸收車手成員，交付提款卡給車手提領詐騙款 項；己○○、甲○○、姜秉宏則除提供帳戶外，並與壬○○、黃秉
威、戊○○、黃品豪、江庭嫈、蔡維珉、鄭振國、少年丙○○、 丁○○○共同擔任提領詐騙款項之車手。己○○、甲○○、壬○○即 以前述方式參與上開詐欺集團，並與「陳哥」、林志鴻及所 屬其他詐欺集團成員等人，共同意圖為自己不法之所有，基 於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，並共 同基於洗錢之犯意聯絡（其中壬○○與「陳哥」、林志鴻及其 他所屬詐欺集團成員就附表一編號二至五所示部分，復共同 意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取得他人 之物之犯意聯絡），分別於附表一所示時間，以附表一所示 詐騙方式而實行詐欺取財犯行，且於附表二至八所示時間、 地點領取詐得款項（其中附表一編號二至五所示部分，乃係 以上揭詐騙方式取得辛○○、乙○○○、丁○○、庚○○○所申設如各 編號所示之金融機構帳戶資料後，再由附表四至八所示自動 付款設備，冒領該等帳戶內之金額），己○○、甲○○、壬○○並 在領取或收取詐得款項後，逐層轉交或直接上繳林志鴻，林 志鴻再交給「陳哥」，以此方法製造金流之斷點，致無從追 查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得。二、案經丙○○、辛○○、乙○○○、丁○○、庚○○○提起告訴暨新竹縣政 府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬 傳聞證據，惟上訴人即被告己○○及其辯護人、上訴人即被告 甲○○、壬○○就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本 院卷第343至347、421至426頁）；而公訴檢察官亦表示上開 證據均有證據能力（本院卷第343至347頁）。本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力 。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告己○○、甲○○、壬○○於警詢、偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱（108年度少連偵字第47號卷〈 下稱第47號卷〉二第1至2、5、9至10、12至13、64至66頁、 他字卷第90至91頁、108年度偵字第1322號卷〈下稱第1322號 卷〉第194至195、210至211、205至206頁、原審卷第194、29 7頁、本院卷第341至343、427至438頁），核與同案被告林 志鴻於原審審理時（原審卷第70至75、190、297頁）、同案 被告戊○○於警詢、偵查、原審審理時（第47號卷一第72至73 、84頁、第1322號卷第253至255頁、原審卷第190、297頁） 、共犯江庭嫈於警詢、偵查、原審審理時（第47號卷二第42 至44頁、第1322號卷第156頁、原審卷第192頁）、共犯黃秉 威於警詢及偵查中（第47號卷一第42至49、51至55頁、第13 22號卷第96頁背面至第97頁）、共犯姜秉宏於警詢及偵查中 （第47號卷二第14至27頁、他字卷第87頁）、共犯蔡維珉於 警詢時（第47號卷二第56至58頁）、共犯鄭振國於警詢時（ 第47號卷二第70至80頁）、共犯黃品豪於警詢時（第47號卷 二第131至136頁）、共犯少年丙○○於警詢時（第47號卷三第 1至4、12至13頁）、共犯少年丁○○○於警詢時（第47號卷三 第21至23、28頁）、共犯少年甲○○於警詢及偵查中（第47號 卷三第36至37、39至41頁、第1322號卷第118至119頁）、共 犯少年乙○○於警詢及偵查中（第47號卷三第44至45、47頁） 、告訴人丙○○於警詢時（第47號卷三第49至52頁）、告訴人 辛○○於警詢時（第47號卷四第2至7頁）、告訴人丁○○於警詢 時（第47號卷四第12至13、15至17頁）、告訴人乙○○○於警 詢時（第47號卷四第27至30頁）、告訴人庚○○○於警詢時（ 第47號卷四第39至40頁）所為供述或證述之情節大致相符， 並有被告己○○之合作金庫帳戶交易明細、共犯姜秉宏之郵局 帳戶交易明細、告訴人辛○○之郵局帳戶交易明細、告訴人庚 ○○○之郵局帳戶、聯邦銀行帳戶交易明細、告訴人丁○○之郵 局帳戶交易明細、告訴人乙○○○之彰化銀行交易明細、合作 金庫帳戶交易明細等件（第47號卷二第8、39至41、60至63 、123至127、141至142頁、第47號卷三第18至19、33至35頁 、第47號卷四第34至38頁）；告訴人丙○○之臺北市政府警察 局信義分局吳興街派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案 件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、郵政入戶 匯款申請書、合作金庫銀行存款憑條、新光銀行國內匯款申 請書、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機 制通報單（第47號卷三第53至63、65至68頁）；告訴人辛○○
之新北市政府警察局淡水分局水碓派出所受理各類案件紀錄 表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀 錄表（第47號卷四第8至11頁）；告訴人丁○○之內政部警政 署反詐騙案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、朴子農會 存摺影本、朴子海通路郵局存摺影本（第47號卷四第18至25 頁）；告訴人乙○○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表（第4 7號卷四第32至33頁）；告訴人庚○○○之內政部警政署反詐騙 案件紀錄表、桃園市政府警察局蘆竹分局大竹派出所受理刑 事案件報案三聯單（第47號卷四第41至42頁）；共犯黃秉威 之手機翻拍照片、攝有被告己○○、共犯江庭嫈、鄭振國、黃 品豪、少年丙○○、少年丁○○○提款影像之監視錄影畫面翻拍 照片等件（第47號卷一第66至69、78至83、85至88、第47號 卷二第4、48至51、93至104、143頁、第47號卷三第5至9、2 4至26頁）附卷可稽。
㈡依被告己○○、甲○○、壬○○及上揭同案被告、共犯供述之犯罪 情節、上揭各該告訴人所述遭詐騙之經過，可知車手即被告 3人所參與之「陳哥」、林志鴻所屬詐欺集團，其成員均係 以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別去電告訴人，以 如附表一所示方法施用詐術、索取金錢、上下聯繫、指派工 作或擔任車手取款等，堪認上揭詐欺集團係透過縝密之計畫 與分工，成員彼此間相互配合，由多數人組成而於一定期間 內持續以實施詐欺為手段牟利，並具有完善結構之組織，核 屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利 性之有結構性犯罪組織。是以上揭詐欺集團，應符合組織犯 罪防制條例第2 條第1 項所定之犯罪組織，至屬灼然。 ㈢關於洗錢犯行部分：
⒈查洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28 日生效施行。依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第3 條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339 條犯罪所得之本質、 來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成 洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺 取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗 錢防制法第2條修正之立法理由第1點「洗錢行為之處罰，其 規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。 現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式，僅係洗錢 態樣之種類，未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行 為。為澈底打擊洗錢犯罪，爰參酌FATF40項建議之第3項建 議，參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（th e United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances，以下
簡稱維也納公約）及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（the United Nations Convention against Transnational Orga nized Crime ）之洗錢行為定義，修正本條」、第3 點「維 也納公約第3條第1項第b款第ii目規定洗錢行為態樣，包含 隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移 、相關的權利或所有權之洗錢類型，例如：⑴犯罪行為人出 具假造的買賣契約書掩飾某不法金流；⑵貿易洗錢態樣中以 虛假貿易外觀掩飾不法金流移動；⑶知悉他人有將不法所得 轉購置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人 頭公司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；⑷ 提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使 用；廠商提供跨境交易使用之帳戶作為兩岸詐欺集團處理不 法贓款使用。現行條文並未完整規範上開公約所列全部隱匿 或掩飾態樣，而為APG2007 年相互評鑑時具體指摘洗錢之法 規範不足，爰參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪法第3條第3 項等規定，修正第1款後移列修正條文第2款」。可知本次修 正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍 過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗 錢行為之定義，以涵括洗錢之各階段行為。
⒉洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的 真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有 權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪 時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或 於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所 得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之 洗錢效果。亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免 犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得 ，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪 行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流 與特定犯罪有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法 金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防 制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供 帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他 成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修 法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢 ，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪 所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範 之洗錢類型（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照 ）。
⒊本件被告3人於領取或取得所詐騙之款項後，逐層轉交或直接
上繳林志鴻，林志鴻再交給「陳哥」，製造金流之斷點，致 無從或難以追查前揭犯罪所得，而掩飾或隱匿該犯罪所得之 去向，依首揭說明，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。 ㈣關於非法由自動付款設備取得他人之物犯行部分： 按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法， 並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占 等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設 備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取 得他人之物等，均屬之（最高法院108年度台上字第2123 號 判決意旨參照）。經查，上揭詐欺集團以附表一編號二至五 所示詐騙方式詐取告訴人辛○○、乙○○○、丁○○、庚○○○所申設 如各編號所示之金融機構帳戶資料後，再由附表四至八所示 自動付款設備，冒領該等帳戶內之金額，是被告壬○○就其與 上揭詐欺集團成員共犯此部分之行為，自亦構成非法由自動 付款設備取得他人之物之犯行。
㈤綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告3人任意性之自白核 與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告3 人 之犯行均堪認定。
二、論罪之說明
㈠被告3人之罪名：
核被告3人參與上揭詐欺集團之行為，均係犯組織犯罪防制 條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；核被告己○○、甲 ○○所為如附表一編號一所示犯行、被告壬○○所為如附表一編 號二至五所示犯行，則均係犯刑法第339條之4第1項第1款、 第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防 制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪。另被告壬○○所為 如附表一編號二至五所示犯行，則另犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取得他人之物罪。至公訴意旨固僅 論及被告3人參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義 詐欺取財之犯行，漏未論及被告3人尚有洗錢之犯行，且漏 未論及被告壬○○尚有非法由自動付款設備取得他人之物之犯 行，惟該漏未論及部分與前開論罪部分具有想像競合犯之裁 判上一罪關係（詳如下述），自為起訴效力所及，且經本院 告知被告3人，並予被告3人及辯護人表示意見之機會（本院 卷第340、341、438、439頁），已無礙被告3人之防禦權， 本院自應併予審理。
㈡共同正犯：
按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者
，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，故不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107 年 度台上字第4444號判決意旨參照）。本件被告3人雖非親自 實施以電話向各該告訴人詐騙，而未自始至終參與各階段之 犯行，然被告3人與上揭詐欺集團其他成員間既為詐騙各該 告訴人而彼此分工，再相互利用各自分工所為以達成詐欺取 財之目的，渠等自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果 共同負責。故就附表一編號一所示犯行部分，被告己○○、甲 ○○與同案被告林志鴻、戊○○、共犯姜秉宏、黃秉威及上揭詐 欺集團其他成員間；就附表一編號二所示犯行部分，被告壬 ○○與同案被告林志鴻、共犯江庭嫈、蔡維珉、鄭振國及上揭 詐欺集團其他成員間；就附表一編號三所示犯行部分，被告 壬○○與同案被告林志鴻、共犯鄭振國及上揭詐欺集團其他成 員間；就附表一編號四所示犯行部分，被告壬○○與同案被告 林志鴻、共犯黃品豪、少年丙○○及上揭詐欺集團其他成員間 ；就附表一編號五所示犯行部分，被告壬○○與同案被告林志 鴻、共犯黃品豪、少年甲○○、少年丁○○○及上揭詐欺集團其 他成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。 ㈢想像競合犯：
查被告3人參與犯罪組織即上揭詐欺集團之著手行為，與渠 等加重詐欺、洗錢或非法由自動付款設備取得他人之物之行 為雖非同一，然加重詐欺、洗錢或非法由自動付款設備取得 他人之物之行為係在渠等繼續參與犯罪組織中所為，仍有部 分合致；且渠等參與該詐欺集團，即係依渠等前開分工開始 實施加重詐欺、洗錢或非法由自動付款設備取得他人之物之 犯行，是渠等參與犯罪組織，顯係以實施加重詐欺、洗錢或 非法由自動付款設備取得他人之物之犯行作為渠等目的，自 不能將參與犯罪組織及加重詐欺、洗錢或非法由自動付款設 備取得他人之物論以數行為，而予以併罰，以免過度評價； 且因被告壬○○僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益， 應僅就其首次犯行論以參與犯罪組織罪、加重詐欺罪、洗錢
罪及非法由自動付款設備取得他人之物罪之想像競合犯，而 其後之犯行，乃為被告壬○○參與犯罪組織之繼續行為，為避 免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參 與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪、洗錢罪及非法由 自動付款設備取得他人之物罪從一重論處之餘地（最高法院 108 年度台上字第3554號判決意旨參照）。是依上揭說明， 被告己○○、甲○○所犯上開參與犯罪組織罪、加重詐欺罪及洗 錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之加 重詐欺罪處斷。又被告壬○○所犯上開參與犯罪組織罪與首次 加重詐欺取財罪、洗錢罪、非法由自動付款設備取得他人之 物罪間（即附表一編號三所示部分），以及被告壬○○前開首 次犯行以外之其他加重詐欺罪、洗錢罪及非法由自動付款設 備取得他人之物罪間（即附表一編號二、四、五所示部分） ，亦均為想像競合犯，同依刑法第55條規定，應各從一重之 加重詐欺罪處斷。
㈣接續犯：
被告己○○、甲○○等人就附表一編號一所示、被告壬○○等人就 附表一編號二至五所示對各該告訴人施用數次詐術而多次詐 領金錢，或施用詐術詐取各該告訴人之帳戶後，多次自該帳 戶提領金額，顯係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行 為，因侵害各編號之告訴人法益同一，且各行為相關舉措均 係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，就各 編號所為應各視為一詐欺取財行為之接續施行，均屬接續犯 ，而各論以包括一罪。
㈤數罪併罰：
加重詐欺罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人 加重詐欺罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局 部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定 之。而就不同被害人所犯之加重詐欺行為，受侵害之財產監 督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差 距，是就被告壬○○所為附表一編號二至五所示犯行，應屬犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告壬○○無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 加重其刑之適用：
被告壬○○雖就附表一編號四所示部分，與少年丙○○等上揭詐 欺集團成員間；就附表一編號五所示部分，與少年甲○○、丁 ○○○等上揭詐欺集團成員間，雖均為共同正犯，然依本案犯 罪之分工關係，被告壬○○並未有機會直接或長時間密切接觸 少年丙○○、甲○○、丁○○○，自難遽認被告壬○○就上開少年於
行為時均尚未滿18歲之事有所認知或預見，尚無從依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 ㈦被告己○○無刑法第59條減輕其刑之適用： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105 年度台 上字第2625號判決意旨參照）。本件被告己○○雖以其因長年 受糖尿病、神經病變等疾病所苦，需要龐大醫藥費用，復因 上開疾病導致無獲取正常收入之工作能力，為求減輕家中負 擔，方鋌而走險，擔任詐欺集團最下層、風險最高之車手一 職，其情節科以加重詐欺罪之最輕本刑有期徒刑1年仍嫌過 重，有情輕法重之情形，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑 云云。惟衡以近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化 ，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙 ，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以一般詐欺罪責，實無法 充分評價行為人之惡性，從而立法者乃因此增定加重詐欺罪 之規定，以求對此種特殊詐欺型態行為之惡性及對於社會影 響、刑法各罪之衡平，而此等犯行刻經檢警嚴厲查緝，亦經 政府極力宣導及媒體廣為宣導，被告己○○自無不知之理，其 猶參與上揭詐欺集團對告訴人丙○○行騙，惡性已屬非輕，且 告訴人丙○○因此所受金錢損害至鉅，嚴重損及該告訴人之權 益，復考量被告己○○正值青壯，縱有上揭疾病，仍應依循正 軌獲取所得，其與詐欺集團共同對告訴人丙○○詐欺取財之作 為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情 或憫恕。被告己○○既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法暴利， 即鋌而走險參與加重詐欺犯行，自應為其行為負責。綜觀其 情節，誠難認屬輕微，自應嚴厲規範，實無另有特殊之原因 或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑 法第59條規定減輕其刑之餘地。故被告己○○上訴請求依刑法 第59條減輕其刑云云，容非足取。
㈧至臺灣新竹地方檢察署檢察官移送原審併案審理之犯罪事實 （即該署108年度少連偵字第64號），核與起訴書附表一編 號四、五所示之犯罪事實相同，原即為本院審判範圍，附此 敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告3人犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：⑴被告3人除犯上揭參與犯罪組織及加重 詐欺之犯行外，尚犯洗錢罪，且被告壬○○尚另犯非法由自動 付款設備取得他人之物罪，業見前述，原審漏未論及，於法 自有未合。⑵被告己○○、甲○○嗣於本院審理時業與附表一編
號一所示之告訴人丙○○達成和解，並已依雙方和解條件，全 數賠償告訴人丙○○（即被告己○○賠償告訴人丙○○新臺幣〈下 同〉43萬元，被告甲○○賠償告訴人丙○○10萬元），此經被告2 人及告訴人丙○○當庭陳明在卷（本院卷第421、439、440頁 ），並有本院公務電話來電紀錄表、匯款單據在卷可稽（本 院卷第451、453頁）；而被告壬○○於原審法院竹東簡易庭、 本院審理時亦分別與附表一編號三所示告訴人乙○○○、附表 一編號五所示告訴人庚○○○達成和解，約定以分期方式給付 告訴人乙○○○、庚○○○各2萬5,000元，其中告訴人乙○○○部分 自108年11月起，告訴人庚○○○部分自109年1月起，均按月於 每月10日前給付5,000元，至全部清償為止，現被告壬○○業 已依約給付告訴人乙○○○5,000元，此經被告壬○○及告訴人乙 ○○○、庚○○○分別陳明在卷（本院卷第341、342頁），並有原 審法院竹東簡易庭調解筆錄、本院和解筆錄、本院公務電話 查詢紀錄表等件在卷足佐（本院卷第355至359、449頁）。 是本件上開部分之量刑基礎已有變更，原審未及審酌，亦容 有未合。
㈡至被告壬○○上訴指摘原審就附表一編號二至五所示各罪之量 刑過重云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。原審就被告壬○○上開部分之量刑基礎，已於 判決內具體說明（見原判決第14、15頁），顯已斟酌刑法第 57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未 逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之 情事，核與罪刑相當原則無悖。況被壬○○所犯之加重詐欺罪 法定最低本刑為有期徒刑1年，則原審就各罪均量處被告壬○ ○有期徒刑1年，已係量處最低度刑，對被告壬○○已至為寬厚 ，縱與被告壬○○主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審就各 罪量刑有何不當或違法。
㈢準此，被告己○○上訴請求依刑法第59條減輕其刑，被告壬○○ 則訴指摘原審就各罪量刑過重云云，均非可取，惟渠等此部 分上訴固無理由，但被告己○○、甲○○上訴指摘原審量刑過重 ，壬○○上訴指摘原審就執行刑之量定過重，則均有理由，且 原判決復有上開其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院 就原判決關於被告3人部分，均予以撤銷，另為適法判決。四、自為科刑及沒收之說明
㈠科刑部分：
⒈本院以行為人之責任為基礎，審酌被告3人正值青壯，本應依 循正軌獲取財物，詎渠等均不思此為，竟參與上揭詐欺集團 ，以「陳哥」等人為首，並推由被告己○○、甲○○、壬○○等人 分別擔任車手，而以本件加重詐欺手法向各該告訴人詐騙金 錢，致各該告訴人受有如附表一各編號所示之財產損害，亦 紊亂社會秩序，被告3人所為自應分別受有相當程度之刑事 非難；另考量被告己○○並無任何前科紀錄，被告甲○○、壬○○ 於本案行為實則尚無前科紀錄（嗣後雖有加重詐欺案件之紀 錄，但本案尚不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可 按，而被告3人於犯後均能坦承犯行，正視己非，渠等並分 別與上揭告訴人達成和解，並為前述之實際賠償，足見渠等 尚知盡力彌補渠等所造成之損害，兼衡渠等犯罪之動機、目 的、手法、角色分配、被告己○○高中畢業之智識程度、目前 在家修養、未婚、無子女之生活狀況、被告甲○○高中畢業之 智識程度、業為送貨員、離婚、育有1名子女之生活狀況、 被告壬○○國中畢業之智識程度、業為餐點外送、未婚無子女 之生活狀況（以上見本院卷第439頁、原審卷第300頁）等一 切情狀，酌情分別量處如主文欄第2項至第4項所示之刑，並 就被告壬○○部分，定其應執行之刑。
⒉被告3人應無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強 制工作之餘地：
按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處 分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予 以適用。組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定，為 刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名 為同條例第3條第1項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與 犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3條第1項之 罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪 防制條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。刑法第55條 於94年2月2日修正公布（自95年7月1日施行），就一行為而 觸犯數罪名之想像競合犯「從一重處斷」，雖參考德國刑法 第52條⑵及奧地利現行刑法第28條之立法例，增設「但不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定（即輕罪之封鎖 效果），以避免科刑偏失，但既未同時規定輕罪有關之沒收 、保安處分、刑罰加減事由及其他刑罰附隨效果亦應一併適 用，顯見立法者係有意予以排除。強制工作本質雖屬保安處 分，但具有類似刑罰效果，其作用與沒收、刑罰加減事由， 或其他非拘束人身自由之保安處分明顯不同，基於長期性拘 束人身自由及罪刑明確性原則，自不宜違反立法意旨，以司 法擴張適用此不利於被告之保安處分（況德國刑法於西元19
69年修正時已刪除強制工作制度，換言之，該國保安處分已 無強制工作類型），援為輕罪之封鎖效果應及於強制工作之 論據（最高法院108年度台上字第1199號判決意旨參照）。 準此，被告3人雖犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪，但與加重詐欺等罪有想像競合犯之裁判上一 罪關係，而依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺罪處斷， 已如前述。揆諸上揭說明，被告3人所宣告之罪名既非參與 犯罪組織罪，自無適用組織犯罪防制條例第3條第3項宣付強 制工作之餘地。至刑法第55條想像競合犯但書規定輕罪之封 鎖效果，既僅止於宣告刑部分，而不及於保安處分，自無從 執此為據，率認被告3人仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強制工作。
㈡沒收部分：
⒈按刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得， 使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不 當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實 際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯 罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和 解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和 解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解 金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收 或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台 上字第2896號判決意旨參照）。次按在被害人為多數時，除 非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨 立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時， 縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償 之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即 不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實 際利得諭知沒收。此由前述刑法第38條之1第5項立法理由載 有：「限於『個案』已實際合法發還時，始毋庸沒收」等語亦 可印證。至法院得否適用刑法第38條之2第2項過苛條款豁免 對行為人利得沒收，或行為人就給付超過其實際犯罪利得部 分，能否依民法第281 條規定向其他共同犯罪人主張權利， 則屬另一範疇（最高法院108年度台上字第562號、第1900號 判決意旨參照）。
⒉被告己○○就附表一編號一所示犯行所獲報酬係以取款金額之2 %計算，此經被告己○○供明在卷（原審卷第299頁），合計為 8,600元（計算式詳如附表九編號一所示）。因此，該等報 酬即為其犯罪所得，然因被告己○○業已賠償附表一編號一所 示告訴人丙○○43萬元，已如前述，故被告己○○已無坐享犯罪
所得之情形，倘若仍宣告沒收，對其顯有過苛之虞，自應依 刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。 ⒊被告甲○○就附表一編號一所示犯行所獲報酬係以匯入其帳戶 金額之2%計算，此經被告甲○○供明在卷（原審卷第299頁） ，合計為5萬5,520元（計算式詳如附表九編號二所示）。因 此，該等報酬即為其犯罪所得，然因被告甲○○業已賠償附表 一編號一所示告訴人丙○○10萬元，已如前述，故被告甲○○已 無坐享犯罪所得之情形，倘若仍宣告沒收，對其顯有過苛之 虞，自應依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。 ⒋被告壬○○就附表一編號二至五所示犯行所獲報酬係以取款金 額之1%計算，此經其供明在卷（原審卷第299、300頁），合 計為4,100元（計算式詳如附表九編號三所示部分，其中就 共犯詐欺告訴人乙○○○之報酬為1,000元）。因此，該等報酬 即為其犯罪所得，然因被告壬○○業與附表一編號三所示告訴 人乙○○○達成和解，目前並已賠償該告訴人5,000元，已如前 述，就此部分被告壬○○已無坐享犯罪所得之情形，倘若仍宣 告沒收該部分，對被告壬○○顯有過苛之虞，自應依刑法第38 條之2 第2 項規定，就此部分不予宣告沒收。惟就其餘告訴 人部分，被告壬○○尚未與之和解或雖已和解但尚未賠償，該 等犯罪所得即3,100元（4,100－1,000＝3,100）亦未扣案，揆