臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第185號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡羿羽
選任辯護人 許泓琮律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（1
07年度偵字第10909、11646號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月；未扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 事 實
一、丙○○明知甲基安非他命同時係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款規定所列管之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1 款規定所列管之禁藥，未經許可，依法不得持有、販賣、轉 讓，竟分別為下列行為：
(一)基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國107年7月31 日21時45分許，由鄭承昕以其持用之行動電話門號 0000000000號撥打丙○○持用之行動電話門號0000000000號 聯絡買賣毒品之細節後，鄭承昕於當日23時許前往丙○○位 於高雄市○○區○○○村00○0號之住處前，並交付價金新 臺幣(下同)1000元給丙○○，丙○○則當場交付甲基安非他 命1包(重量不詳)給鄭承昕而完成交易1次。(二)基於轉讓禁藥之不確定故意，於107年8月19日23時許，在前 開住處，將甲基安非他命(重量不詳)置放於桌上，見其女友 江紀萱自行取用部分之甲基安非他命（無證據證明淨重已達 10公克以上）置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，亦不表示反對而 容任其以此方式施用甲基安非他命，而無償轉讓甲基安非他 命予江紀萱1次（江紀萱涉犯施用第二級毒品部分，另經臺 灣高雄地方法院以107年度毒聲字第329號裁定送觀察勒戒， 並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第121號 、第122號為不起訴處分確定）。
(三)嗣經警對丙○○持用之行動電話門號0000000000號實施通訊 監察，並經警於107年8月20日11時15分許，持臺灣高雄地方 法院核發之搜索票，在上開住處執行搜索，扣得甲基安非他 命3包（驗餘淨重分別為3.054、0.304、0.183公克）、電子
磅秤1台、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋2包、噴燈1台、 行動電話2支（其中1支含門號0000000000號SIM卡1張、序號 000000000000000、000000000000000；另1支則無SIM卡、序 號0000000000000000、00000000000000000)等物，並徵得在 場人江紀萱之同意後在警局採集其尿液送驗，而循線查獲上 情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移送臺灣高雄地方檢察署 呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告丙○ ○、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（訴卷 第163頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知 其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 關聯性，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應 有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（警卷第10頁、第14頁、偵三卷第6頁、偵二卷第9至30 頁、訴卷第46頁、第130至132頁、第162頁），核與證人鄭 承昕於警詢及偵查中證述之情節(警二卷第20頁、偵二卷第 245至26頁)、證人江紀萱於警詢中證述之情節(警一卷第29 頁)符合，並有通訊監察書、門號0000000000號與 0000000000號於107年7月31日之通訊監察譯文（警二卷第 106至107頁、訴卷第93頁）、證人鄭承昕指認購買甲基安非 他命地點之監視器錄影畫面翻拍照片6張(警二卷第105頁)、 門號0000000000號之申登人查詢資料1紙(訴卷第85頁)、臺 灣高等法院被告前案紀錄表(江紀萱)、臺灣高雄地方檢察署 檢察官108年度毒偵緝字第121號、第122號不起訴處分書(訴
卷第143頁、第145頁)、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份 、扣押物品清單1份、扣案物照片1張、高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可考(警一卷第35至41頁、警 二卷第77至78頁、偵一卷第19頁)在卷可稽，是被告上開任 意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度臺上字第3164號判決意旨參照）；而販賣毒品罪所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要， 祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）；況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告上 開販賣甲基安非他命與證人鄭承昕之犯行，既為有償，參照 前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重 判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品 予購毒者之理，是被告就上開犯行，其主觀上具有販賣以營 利之意圖至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 所稱之第二級毒品，不得轉讓、持有。又甲基安非他命亦屬 藥事法第22條第1款規定所稱之禁藥，如行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、
「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨 重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女，而有應依毒品 危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月， 自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事 法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之 法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高 法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年 度台非字第397號判決、103年度台上字第1268號判決意旨參 照）。查被告上開轉讓甲基安非他命(無證據證明淨重達10 公克以上)與證人江紀萱之犯行，已認定如前，依上開說明 ，自應優先適用藥事法第83條第1項規定。
㈡核被告就事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、(二)所為，係 犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告此部分 犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 嫌，漏未斟酌因法規競合而應論以藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，惟基本事實同一，並經本院於審理時踐行告知罪 名之程序，已保障被告之防禦權，本院自應予審理，並變更 起訴法條。再者，被告就事實欄一、(一)因販賣而持有第二 級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。至被告就事實欄一、(二)持有禁藥之行為，雖與毒品危害 防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合 致，然因上述法條競合關係之適用結果，僅能論以藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行 割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之 明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被 告持有禁藥之低度行為，是否為轉讓禁藥之高度行為所吸收 。被告就事實欄一、(一)、(二)所為，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查， 被告就事實欄一、(一)所為，於偵查及本院審理中均自白犯
罪，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。至被告就事實欄 一、(二)所為，雖其於偵查及審判中亦均自白，惟因優先適 用藥事法第83條第1項規定，基於法律整體適用不得割裂原 則，尚難再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例 第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公 務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲 者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之 發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因 果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確 切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與 被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自 與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483 號、102年度台上字第1833號判決意旨參照）。經查，被告 雖就事實欄一、(一)、(二)所為，於警詢中曾供出其毒品來 源為其兄朱哲諱(警一卷第4頁)，然在此之前，高雄市政府 警察局少年警察隊已掌握毒品上游朱哲諱，並報請臺灣高雄 地方檢察署檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對朱哲諱核發通 訊監察書，因而掌握被告與朱哲諱間販賣毒品之情資等節， 有高雄市政府警察局少年警察隊108年10月1日高市警少隊偵 字第10870715900號函及其所附之門號0000000000號(朱哲諱 持用)與0000000000號(被告持用)之通訊監察書、譯文、期 中、期末報告各1份存卷可考（訴卷第89至125頁），是在被 告供出毒品來源為朱哲諱之前，檢警早已因對朱哲諱及被告 實施通訊監察而得合理懷疑朱哲諱為被告本案犯行之毒品來 源，從而，被告上開供出毒品來源與事實欄一(一)、(二)之 毒品提供者遭查獲之間，顯然欠缺先後且相當之因果關係， 揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之 要件不符。
⒊刑法第59條：
辯護人雖主張被告就事實欄一、(一)販賣之毒品數量僅1包 、所獲對價亦僅1000元，請求依刑法第59條規定減刑。然考 以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人 健康，維護國內治安，而被告為本案犯行前，即曾與證人江
紀萱於107年6月間某日，在通訊軟體Grindr上刊登販賣甲基 安非他命之訊息，嗣於同年月7日遭警誘捕偵查，而為臺灣 高雄地方檢察署檢察官以其2人涉嫌販賣第二級毒品未遂而 提起公訴乙情，此有該署檢察官107年度偵字第11275號、 107年度毒偵字第2238號起訴書1份在卷可稽(訴卷第177至 181頁)，足見被告顯非偶一為之；復衡以被告本案販賣第二 級毒品之金額及數量，並無其他事證足認被告行為時另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情。從而，考 量被告之犯罪情節，以及業經減刑後之刑度，尚無情輕法重 且顯可憫恕之情，自無從依上開規定酌減其刑。 ㈣爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中 獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布， 危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力 查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊 值非難；兼衡被告就事實欄一、(一)販賣之價金、數量、對 象，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；就事 實欄一、(二)轉讓之數量及對象亦屬有限，堪認其本案犯行 之情節均尚屬輕微，犯罪所生之危險或損害均尚非鉅大；並 酌以被告犯罪之動機、目的、手段；暨衡諸被告於偵查及本 院審理時均坦承不諱，以及配合警方查緝毒品來源之犯後態 度；復觀以被告先前有數次施用毒品及一次販賣毒品未遂之 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（訴卷 第177至181頁、第189至191頁）；另衡酌被告自陳高中肄業 之智識程度、從事餐飲業、月入約3萬元之生活經濟狀況（ 訴卷第170頁)等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。至 被告就事實欄一、(一)所示不得易科罰金或易服社會勞動之 罪刑，與事實欄一、(二)所示不得易科罰金但得易服社會勞 動之罪刑，依刑法第50條第1項但書規定，於裁判時不併合 處罰，惟被告得於本判決確定後，依刑法第50條第2項規定 ，請求檢察官聲請法院定其應執行刑，附此敘明。四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，固為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定，學理 上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立 場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具 有一定關係，始有其適用（最高法院100年度台上字第4909 號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重 分別為3.054、0.304、0.183公克），經檢驗結果確呈第二 級毒品甲基安非他命成分，有上揭高雄市立凱旋醫院濫用藥
物成品檢驗鑑定書可憑，然被告於審理時供稱：扣案之甲基 安非他命3包是我自己施用，與本案無關等語(訴卷第164頁) ，且該3包甲基安非他命，亦確於被告另案施用第二級毒品 案件中經宣告沒收銷燬確定，有本院108年度簡上字第52號 判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐(訴卷第 183至187頁、第193頁)，則上開扣案物，難認與被告本案之 犯罪具有一定關係，揆諸前揭說明所示，爰不於本案宣告沒 收銷毀之。
㈡未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，被 告於審理時供稱：門號0000000000號只是用我的友人周宜鋒 之姓名申辦，實際所有人是我，該門號是易付卡，都是由我 儲值等語(訴卷第133頁、第166頁)，足見上開行動電話1支( 含門號0000000000號SIM卡1張)為被告所有，供其犯本案事 實欄一、(一)所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物， 卷內並無證據足認係供本案被告犯罪所用之物，自不宣告沒 收。
㈢事實欄一、(一)所示毒品價金係由被告取得，已如前述，從 而，該未扣案之價金即為被告為本案販賣毒品犯行所獲取之 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並 依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 彭志崴
法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 黃昰澧
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。