高雄高等行政法院判決
108年度訴更一字第8號
民國109年7月23日辯論終結
原 告 人心小吃部（即黃琨誠、阮氏碧容組成之合夥）
代 表 人 黃琨誠
阮氏碧容
原 告 黃昱崴即女人心小吃部
共 同
訴訟代理人 林石猛 律師
王彥凱 會計師
被 告 財政部高雄國稅局
代 表 人 蔡碧珍
訴訟代理人 張宇凡
上列當事人間有關營業稅事件，原告不服財政部中華民國105年7
月18日台財法字第10513925460、10513925470號訴願決定，提起
行政訴訟，經本院105年度訴字第406號判決後，原告不服，提起
上訴，經最高行政法院108年度判字第215號判決廢棄，發回本院
更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要:
(一)被告依法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之 通報，調查審理結果，核認：
1、丁○○○○○○○○○（設址高雄市○○區○○○路0○0號 地下室，下稱自強路小吃部）於民國100年1月1日至5月9日 止，未依規定申請變更登記，經營有女陪侍服務之特種飲食 業，漏報銷售額計新臺幣（下同）13,791,250元，逃漏營業 稅3,442,782元。另於100年5月20日不實申請自100年5月10 日起註銷登記，惟至同年月16日止仍有同一性質之繼續營業 ，漏報銷售額653,850元，逃漏營業稅163,463元。經合計後 ，除核定補徵營業稅3,606,245元外，未依規定申請變更登 記部分，按所漏稅額處1倍之罰鍰計3,442,782元；另申請註 銷登記不實，仍繼續營業部分，則按所漏稅額處1.5倍之罰 鍰245,195元，共計處罰鍰3,687,977元。 2、乙○○（原名黃信賀）、丙○○○組成之合夥即女人心小吃
部（設址高雄市○○區○○路00巷0號，下稱龍成路小吃部 ），自100年5月18日至102年6月9日止，未依規定申請變更 登記，經營有女陪侍服務之特種飲食業，銷售額計76,159,5 30元（不含稅），除核定補徵營業稅19,039,891元，並按所 漏稅額處1倍之罰鍰19,039,891元。(二)原告均有不服，分別申請復查，未獲變更，提起訴願，亦分 遭駁回，遂合併提起行政訴訟。嗣由本院105年度訴字第406 號判決駁回，原告不服，均提起上訴，經最高行政法院108 年度判字第215號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、營業稅部分
(1)龍成路小吃部部分：
A.營業主體：該店由登記負責人乙○○獨資經營，丙○○○是 自越南來台結婚的新住民，受僱乙○○於該店工作，並非負 責人，亦非合夥。
B.該店非屬行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第12條第2款之特種飲食業：
(A)營業稅法並無「酒家、酒吧」之定義規定，自應參考同為行 政法規之「高雄市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自 治條例」第3條將酒家、酒吧定義為「……僱用女性服務生 陪侍之場所」，故須有僱用關係，始可成立營業稅法第12條 第2款之特種飲食業。
(B)該店提供低價小吃及酒類消費，丙○○○與多名熟識同來自 越南女子，在該店團聚閒聊及賺取客戶給予之小費，並依個 人意願陪客人唱歌、聊天，偶爾讓男客有撫摸之猥褻行為， 然並未受僱於乙○○，故非屬特種飲食業。
(C)乙○○、丙○○○遭臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）10 2年簡字第4654號刑事判決，認定構成圖利「容留」猥褻罪 ，而「容留」之法律概念並非「僱用」，更可印證龍成路小 吃部非屬特種營業之酒家、酒吧。
C.被告核定補徵營業稅19,039,891元，顯有違誤： (A)高雄市調查處人員前往丙○○○住處搜索查扣之現金簿(二) 、現金簿(三)，係與該店經營毫無關係之私人筆記本，被告 認係該店之會計帳冊，容有誤會。
(B)丙○○○102年7月26日在高雄市調查處遭受冗長疲勞之不正 訊問，不得作為證據。又其筆錄內容，係調查員依其主觀意 思先行繕打後，交由丙○○○簽名，並告知簽名後即可早點 回家，足徵該筆錄記載不合法，且與事實不合，自不能採信 其供述，遽以認定扣案帳冊為該店之記帳簿。
(C)丙○○○來自越南，在母國之教育程度為「小學肄業」，來 臺後未曾接受中文教育，其中文理解能力不佳。於102年7月 26日高雄市調查處詢問時，就編號1「營業金70,500元」 之來源及名目，丙○○○答稱是當日的營業收入。後來，又 回答70,500元中，有3萬元為零用金，另有將近3萬元，係昨 日（102年6月9日）還沒收走之營業收入等語，由此可見， 丙○○○將「零用金」與「昨日未收走」之營業收入夾雜於 102年6月10日之營業收入70,500元內，伊對「營業收入」之 理解，顯然有誤，故伊所作筆記本內縱有營業收入記載，亦 不可採信。
(D)扣案如附表一之黑色現金簿、紅色現金簿，實為筆記本，並 無標示「現金簿」3字，此係高雄市調查處人員擅自添加。 乙○○未曾見過丙○○○所記載該2本筆記出現於店內，倘 若確為該店會計帳冊，不可能使用負責人看不懂之越南文， 顯見該筆記本與龍成路小吃部無關。況丙○○○教育程度不 足，亦未受過會計專業訓練，乙○○不可能聘請為會計人員 。再者，其筆記本記載方式並非依商業會計法所規定之雙式 簿記方式為之，且無原始憑證、記帳憑證以驗證記載，亦無 任何負責人、經理人或會計人員等之簽章，所為筆記本不具 正確性、可靠性。
(E)乙○○為小吃部負責人，為該店經營利益之主要歸屬者，倘 該店倘有如被告所指之鉅額盈利，乙○○應獲利甚豐。然伊 於100年5月18日至102年6月10日期間，不動產、存款等財產 均無增加，甚且出售唯一所有之國產汽車乙部。依稅捐稽徵 法第12條之1第2項「經濟實質」規定觀察，難以證明龍成路 小吃部有76,159,530元之鉅額營業收入存在。 (F)「同業利潤率標準」係帶有懲罰性質之利潤標準，其利潤率 相當程度高於正常利潤標準，依財政部107年部頒「各類所 得額及同業利潤率標準」觀察，最高類別之飲酒店亦僅為33 %。然依扣案帳冊本所載營業收入，其利潤率（利益÷營業 收入）遠高於財政部部頒有娛樂節目餐廳、飲酒店業之同業 利潤標準（分別為30%及33%），故上開筆記本所載數字倘確 為龍成路小吃部之營業收入，將有違反經驗法則。 (G)一般小吃部之水電支出，與其來客多少成正比關係，故可由 經營期間之水電支出，據以判斷其營業規模。在該店營業期 間，每月電費約2萬至3萬元者約佔營業期間1/2，不到2萬元 者佔營業期間比例之1/3，3萬元以上者（即生意較好時期之 月份為5個月）佔營業期間比例之1/5。依此計算，難以想像 該店可以創造每個月接近320萬元營業額。
(H)該店經營期間，經核定為每月營業額不超過20萬元之小規模
營業人，免予申報銷售額，應由被告依查定銷售額發單課徵 營業稅，無需原告另行設載申報，故該店未設會計帳冊，有 其合法之依據。依營業稅特種稅額查定辦法規定，被告應舉 證證明該店「每日顧客人數」、「平均每人消費額」、「每 月營業日數」、「陪侍人數」、「平均每人每日服務時數（ 或次數）」、「每小時（或次）單價」、「每月營業日數」 ，而非逕依扣案帳冊認定銷售額。
(2)自強路小吃部部分：
A.該店之營業期間迄至100年5月9日止： (A)原告自99年12月起，擔任該店負責人，於高雄市○○區○○ ○路0○0號地下室經營飲食業，但因生意不佳，僅短短經營 4餘月，於100年5月20日申請自100年5月10日起註銷營業登 記。嗣不相干之他人即乙○○認「女人心小吃部」名稱討喜 ，逕以該名稱於高雄市○○區○○路00巷0號經營龍成路小 吃部。
(B)黃昱崴申請註銷該店之獨資商號登記後，無需進行清算程序 ，自100年5月10日起即已不存在。縱嗣後有他人以「女人心 小吃部」名義對外營業，亦與原告黃昱崴無涉。被告應查明 真正營業人，而非逕行命原告補稅。
B.該店非屬營業稅法第12條第2款之特種飲食業： 高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所（下稱五甲派出所） 多次臨檢，從未查獲有女子作陪或其他違章情形，檢查表登 載之現場情形僅為「酒類、小菜、供客人唱歌」「未發現不 法情事」，並未發現有女性陪侍之情形。再者，高雄地院10 2年簡字第4654號刑事判決，認定乙○○、丙○○○等人圖 利容留猥褻罪，而黃昱崴並非該案被告，無從證明該店亦有 從事女性陪侍服務之事實。
C.被告核定補徵營業稅3,606,245元，顯有違誤： (A)乙○○並未聘請丙○○○擔任會計人員，且該店自100年5月 10日起停止營業，現金簿(三)之記載，自100年5月10日至10 0年5月16日期間，卻仍有「營業收入」，顯非該店之營業帳 冊。
(B)其餘引用上開營業稅部分之陳述（即關於(1)、C.之(A)至(H )部分）
2、罰鍰部分
(1)龍成路小吃部部分：
A.法制上對行政裁罰處分成立所要求之證明程度高於本稅部分 ，要求稽徵機關對裁罰事實之證明程度須達到使行政法院完 全確信始能維持。如未達到完全確性程度，而仍有合理之懷 疑時，法院即應認定構成處罰要件事實為不存在，而將不利
益歸於稽徵機關。
B.丙○○○私人筆記本所帳載之數字與該店無關，已如前述。 被告依據該帳冊認定該店於上開營業期間銷售金額高達76, 159,530元，不足以到達「完全確信」而無「合理懷疑」 之程度，裁罰處分顯有違誤。
(2)自強路小吃部部分：
被告對該店自100年1月1日至同年5月9日期間經營有陪侍服 務之特種飲食業；且於100年5月10日註銷登記後，仍營業至 同年月16日之事實，皆未舉證至「完全確信」，一般人皆無 合理懷疑之程度，被告遽依該帳冊認定上開營業期間逃漏營 業稅163,463元、3,442,782元，不足以到達「完全確信」而 無「合理懷疑」基於錯誤漏稅金額所為裁罰處分自不足以維 持。
(二)聲明︰
1、原告丁○○○○○○○○○：
財政部105年7月18日台財法字第10513925470號訴願決定及 原處分（含復查決定及罰鍰處分）均撤銷。
2、原告乙○○與丙○○○組成之合夥：
財政部105年7月18日台財法字第10513925460號訴願決定及 原處分（含復查決定及罰鍰處分）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、營業稅部分
(1)龍成路小吃部部分：
A.營業主體為乙○○與丙○○○組成之合夥： 該店雖營業登記為獨資，負責人為乙○○，惟依丙○○○、 乙○○之一致陳述，參照丙○○○之帳戶內，常有大額金錢 進出之紀錄，可見丙○○○係勞力出資，與乙○○2人成立 合夥經營之組織形態。
B.龍成路小吃部係經營特種飲食業：
依乙○○、丙○○○分別於102年6月11日、同年7月26日在 接受高雄市調查處詢問時，均承認該店營業性質為坐檯陪酒 及陪客唱歌，應屬營業稅法第12條有陪侍服務之特種飲食業 。
C.被告核定補徵營業稅19,039,891元，並無違誤： (A)該店於100年4月19日辦理設立登記，營業項目為中式餐館， 經核定為採查定課徵之小規模營業人，每月查定銷售額78,0 00元（未達課稅起徵點）。嗣高雄市調查處查獲龍成路小吃 部自100年5月18日至102年6月9日止未依規定申請變更登記 ，經營有陪侍之特種飲食業，涉有逃漏營業稅等事實，經高
雄市調查處函送被告查處。
(B)被告依警方查扣「黑色現金簿」記載102年6月1日至6月9日 營業額，「紅色現金簿」記載101年6月1日至8月31日營業額 ，及高雄市調查處查扣「現金簿(二)」記載101年9月1日至1 02年5月31日營業額，「現金簿(三)」記載100年1月1日至10 0年5月31日營業額，據以認定經營特種飲食業期間100年5月 18日至102年6月9日止，加總之營業額為76,159,530元（100 年5月18日至12月31日：25,662,060元、101年度36,192,120 元、102年度14,305,350元）。
(C)丙○○○對於「營業收入」之認知，係以營業銷售額扣減相 關小姐坐檯費及營業支出後之淨收入為營業額。102年7月26 日高雄市調查處調查員提示3袋現金（編號1、2及3）詢問原 告丙○○○是否為營業收入時，伊並未回答「編號1營業金7 0,500元」為當日之營業收入，伊並未誤會當日營業收入之 意涵。丙○○○帳冊記載「營業收入(tian bun)」欄位，顯 然與上述「編號1營業金70,500元」不同，原告丙○○○記 載帳冊時，並無將其他非屬當日營業收入混入「營業收入（ tian bun）」欄位之情形。
(D)龍成路小吃部100年5月18日至102年6月9日期間，各月份淨 利率約在31%至38%間，與財政部107年部頒「各類所得額及 同業利潤率標準」相較無太大差異。況且，營業稅係就營業 收入（銷售額）課徵，並非針對利潤或所得，故丙○○○筆 記本所載金額未違反經驗法則。
(E)丙○○○之筆記本，載有「日期」、「營業收入(tian bun) 」、「房間(phong)」、「扣減相關小姐坐檯費、營業支出 後之淨收入」、「累計淨收入」，已可正確計算該店銷售額 及營利所得。又丙○○○於該店102年6月2日營業月報表， 分別記載當日之營業收入、費用及酒類銷售量、庫存量等， 足可輔助會計紀錄人員分辨收入、費用支出金額，正確記載 「會計帳簿」，縱使丙○○○未受過會計專業訓練，亦不影 響其筆記本記載之憑信性。
(2)自強路小吃部部分：
A.營業期間為100年1月1日至同年5月16日止：黃昱崴雖於100 年5月20日申請於同年5月10日註銷登記，惟迄於同年5月16 日止，仍有繼續營業，五甲派出所於100年5月10日、14日及 15日，前往臨檢，該處均有營業情形。
B.自強路小吃部係經營特種飲食業：
丙○○○於100年4月28日現場檢查時，告知檢查人該店將經 營至100年5月份，之後要換營業地址至高雄市鳳山區龍成路 上，可見僅經營場所不同，其所營項目並未改變，確為經營
有陪侍服務之特種行業。又依據訴外人阮氏嬋102年6月11日 於高雄市調查處陳述於100年間前往該店址之地下室擔任坐 檯小姐。
C.被告核定補徵營業稅3,606,245元，並無違誤： (A)丙○○○綽號為「小萍」於店營業期間，受僱於該店擔任櫃 檯及會計工作。丙○○○於高雄市調查處受詢時，陳述現金 簿（三）記載100年1月1日至101年5月31日的營業收入，包 含在自強路小吃部期間之營業收入。再者，高雄市警察局於 102年6月10日執行搜索，查得女人心小吃部（96年7月13設 立，100年5月10日註銷）期間客人欠款之簽單，且丙○○○ 所記載之現金簿（三），記載內容之期間（自100年1月1日 至101年5月31日）具延續性，且記載內容格式均相同，堪認 丙○○○所記載帳本之正確性。
(B)該店位於高雄市鳳山區五甲夜市內地下室，營業性質係由越 南籍小姐在店內陪客人唱歌、喝酒，於100年6月之後才遷移 至位於高雄市○○區○○路00巷0號之龍成路小吃部繼續營 業，其店內營收均係由會計人員丙○○○負責記載，自可採 為判斷其銷售額之依據。
(C)現金簿(三)關於100年1月1日至101年5月16日營收之記載格 式、欄位，核與其餘現金簿之記載情形，均相一致，應係相 同之表示方法。被告乃依其記載之帳冊，認定自強路小吃部 100年1月1日至同年5月16經營有女陪侍特種飲食業，另100 年5月10日至16日屬未經依法准予註銷登記前，仍繼續營業 之銷售額為653,850元，分別核定營業稅額3,442,782元及16 3,463元，合計補徵營業稅3,606,245元。 2、罰鍰部分
(1)龍成路小吃部部分：
原告未依規定申請變更登記，經營有女陪侍之特種飲食業， 銷售額76,159,530元，有逃漏營業稅等事實，同時違反稅捐 稽徵法第44條及營業稅法第46條第1款、第51條第1項第7款 規定，應從較重之營業稅法第51條第1項第7款規定處罰之。 復依裁罰倍數參考表規定，違反營業稅法第51條第1項第7款 經營登記項目以外之其他業務未依規定辦理變更登記，係為 第1次處罰日前之違章行為，又因龍成路小吃部未於裁罰處 分核定前補繳稅款，乃按所漏稅額分別處1倍之罰鍰分別為1 9,039,891元。
(2)自強路小吃部部分：
A.自100年1月1日至同年5月9日止：
原告於此營業期間，未依規定申請變更登記，經營有陪侍之 特種飲食業，係同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51
條第1項第7款規定，應從較重之營業稅法第51條第1項第7款 規定處罰之。復依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」 （下稱裁罰倍數參考表）規定，違反營業稅法第51條第1項 第7款經營登記項目以外之其他業務未依規定辦理變更登記 ，係為第1次處罰日前之違章行為，又因自強路小吃部未於 裁罰處分核定前補繳稅款，乃按所漏稅額處1倍之罰鍰為3, 442,782元，並無違誤。
B.自100年5月10日至同年月16日止： 原告於此營業期間，未經核准註銷登記前仍繼續營業部分， 同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第46條第2款、第51 條第1項第4款規定，應從較重之營業稅法第51條第1項第4款 規定處罰之。又依裁罰倍數參考表規定，違反營業稅法第51 條第1項第4款申請註銷登記不實仍繼續營業，按所漏稅額處 1.5倍罰鍰為245,195元。準此，被告依營業稅法第51條裁處 罰鍰共計3,687,977元（3,442,782元+245,195元），並無違 誤。
(二)聲明︰原告之訴均駁回。
四、本案爭點︰
(一)關於龍成路小吃部：
1、營業人係乙○○之獨資商號，或乙○○、丙○○○組成之合 夥？
2、是否從事營業稅法第12條第2款之特種飲食業？ 3、依扣案帳證核定之補徵營業稅額，有無違誤？ 4、罰鍰處分有無違誤？
(二)關於自強路小吃部：
1、營業期間至何時為止？
2、是否從事營業稅法第12條第2款之特種飲食業？ 3、依扣案帳證核定之補徵營業稅額，有無違誤？ 4、罰鍰處分有無違誤？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、自強路小吃部於96年7月13日設立於高雄市○○區○○○路0 ○0號（五甲夜市）地下室經營小吃部，登記營業人名稱為 「女人心小吃部」，行業別為「食堂、麵店、小吃店」之獨 資組織。負責人於99年12月16日變更為原告黃昱崴，經核定 為按查定課徵營業稅額之小規模營業人。黃昱崴於100年5月 20日申請自同年月10日起註銷營業人登記。 2、龍成路小吃部於100年4月19日由乙○○設立於高雄市○○區 ○○路00巷0號，登記營業人同為「女人心小吃部」，登記 行業別中式餐館之獨資組織，經核定為按查定課徵營業稅之
小規模營業人，嗣於102年7月12日變更負責人為訴外人林義 雄。
3、警方於102年6月10日在龍成路小吃部店內搜索查扣如附表一 所示會計簿冊（綠皮現金簿、黑色現金簿、紅色現金簿）， 移送高雄地方檢察署檢察官偵查後提起公訴（102年度偵字 第14398、18921號），經臺灣高雄地方法院102年度簡字第4 654號刑事簡易判決，判決乙○○、丙○○○等人構成圖利 容留猥褻罪確定。
4、高雄市調查處於000○0○00○○○○○市○鎮區○○○路00 0號2樓即丙○○○住處執行搜索，查扣如附表二所示會計簿 冊{現金簿(一)、現金簿(二)、現金簿(三)、現金簿(四)}， ，認龍成路小吃部經營有女陪侍之特種飲食業，涉有逃漏營 業稅嫌疑，遂檢附調查筆錄及相關帳冊影本通報被告查處。 5、被告依高雄市調查處之通報，經調查審理結果，除龍成路小 吃部外，以帳簿記載100年1月1日至同年5月16日屬於自強路 小吃部之營業，遂分別對原告核定補徵營業稅、就所漏稅額 裁處罰鍰，如爭訟概要欄所載之金額。原告等不服，分別提 起訴願遭駁回後，乃合併提起本件行政訴訟。
6、以上事實，業經兩造分別陳述在卷，有營業稅稅籍資料查詢 表、轉讓契約書、營業人註銷登記申請書、高雄市調查處函 、高雄地檢署檢察官（102年度偵字第14398號、第18921號 ）起訴書、高雄地院102年度簡字第4654號刑事簡易判決、 被告營業稅違章案件報告單及補繳計算表、裁處書、復查決 定書、訴願決定書等附原處分卷、訴願卷，並有上開黑色現 金簿（第4-6頁)、紅色現金簿（第44-56頁）現金簿(二){第 8-42頁}、現金簿(三){第58-126頁}附龍成路小吃部處分卷1 、暨高雄市警方搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（附高雄地 檢署102年偵14398號卷第28-31頁）、高雄市調查處扣押物 品清單（附高雄地檢署102年執緩958號卷約第16-18頁，該 卷未編頁碼）為證，可信為真實。
(二)營業稅部分
1、應適用的法令︰
(1)營業稅法第2條第1款：「營業稅之納稅義務人如下：一、銷 售貨物或勞務之營業人。」第22條：「第12條之特種飲食業 ，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵 機關得依查定之銷售額計算之。」行為時營業稅法第30條第 1項：「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更，或營 業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起15 日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記 。」行為時營業稅法第12條第2款：「特種飲食業之營業稅
稅率如左：……二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒 吧等之營業稅稅率為25%。」
(2)「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應 就其逃漏營業額按營業稅法第12條規定稅率補徵營業稅…… 。」「小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額被 查獲者，其銷售額應依法計算補徵營業稅及所得稅……。」 及「營業人實際之營業項目與登記不符時，稽徵機關應本實 質課稅原則，核實課徵營業稅，以遏止營業人變相營業、逃 漏稅捐………。」分別經財政部77年10月22日台財稅字第77 0282004號函、81年2月28日台財稅字第810756713號函及82 年8月20日台財稅字第820320360號函釋在案，經核上開函釋 係財政部本於稅捐主管機關職權就營業稅法第12條之適用所 為釋示，並未牴觸該法條之立法本旨，所屬稽徵機關自得予 援用。
(3)綜合前揭法規及函釋意旨，可知酒家及有女性陪侍服務之特 種飲食業因屬奢侈性消費，為收寓禁於徵之效，營業稅法中 對之課徵25%之高額營業稅率。倘有登記一般飲食業之小規 模營業人變更其營業項目，經營或兼營特種飲食業時，自應 依營業稅法第30條第1項規定，於事實發生日起15日內向主 管稽徵機關申請變更營業登記，並按營業稅法中有關特種飲 食業之稅率申報繳納營業稅。否則，稅捐稽徵機關得本於核 實課稅原則，依其查定之銷售額，按特種飲食業之稅率計算 ，據以補徵營業稅。
2、龍成路小吃部部分：
(1)營業主體為乙○○與丙○○○組成之合夥： A.按「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件 之約定外，苟2人以上已為互相出資以經營共同事業之約定 ，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立。」「合夥關係之存在與 否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以 認定，至有無辦理廠商登記，在所不問」「合夥財產，為合 夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出 資，均無不同（包括動產或不動產）。」分別有最高法院22 年上字第1442號、64年台上字第1122號、64年台上字第1923 號民事判例可供參照。
B.龍成路小吃部於100年4月19日設立登記，登記組織種類為獨 資，負責人為乙○○，固有營業稅籍資料在卷可證。惟依丙 ○○○102年7月26日高雄市調查處詢問筆錄之勘驗後譯文： 「負責人……那個是黃信賀……是老闆，他分1股給我…… 。」「（問：你是她的合夥人嗎？）嗯。」等語（原審卷2 第52頁），核與原告乙○○102年6月11日經高雄市調查處詢
問之陳述：丙○○○係其妻范羽倢之阿姨，龍成路小吃部係 由其與丙○○○共同經營，其負責小吃部現場管理的工作， 丙○○○則負責會計業務及坐檯小姐之管理，因為都是越南 籍女子坐檯陪酒，而丙○○○是越南人，所以才借重丙○○ ○來管理坐檯小姐，並把一半股份分給丙○○○等情（龍成 路小吃部處分卷1第312-313頁）、坐檯小姐阮氏嬋於高雄市 調查處詢問時陳稱：「(問：女人小吃店負責人有哪些人?如 何分工)答:黃信賀綽號阿琨，我都叫他老闆，他負責顧店及 店裡的圍事，丙○○○花名小萍，她也是老闆，負責坐在櫃 臺收錢……。」等語（參見高雄地檢署101年他9544號卷第 51頁），洵相一致，均指向乙○○、丙○○○係合夥人之事 實。再參照丙○○○中國信託及合作金庫之存摺影本，於營 業期間之100年5月18日至102年6月9日期間，常有現金存款 及鉅額款項進出等情（龍成路小吃部處分卷2第365-376頁） ，且五甲派出所臨檢所製作之現場檢查紀錄，大多由丙○○ ○以在場人身分陪同臨檢、簽名於檢查紀錄等情，足認丙○ ○○基於較年長越南女子之身分，擔任負責管理店內坐檯小 姐之重要工作及會計業務，係以勞務出資方式，與乙○○一 起經營有女性陪侍小吃部之共同事業，渠等應有成立契約上 之合夥關係。從而，被告認定龍成路小吃部係丙○○○與乙 ○○合夥之組織態樣，應負營業人之納稅義務，並無不合。 原告主張丙○○○並非合夥人，高雄市調查處詢問筆錄係依 照老闆乙○○之指示所為之不實陳述云云，尚無可採。 C.龍成路小吃部之組織型態既屬合夥，則合夥事業涉訟時，應 列合夥事業為當事人，始為適格當事人。又依民法第671條 第1項意旨，合夥之事務，倘無約定或決議者，應由合夥人 全體共同執行之，並於執行合夥事務之範圍內，為他合夥人 之代表，自可代表合夥事業為訴訟行為。經查，乙○○、丙 ○○○並無執行合夥人之約定或決議，依上開規定意旨，渠 兩人自可共同執行合夥事務，而為合夥之代表人，依法為訴 訟行為，併予敘明。
(2)營業期間為100年5月18日至102年6月9日止： A.乙○○於100年4月19日申請設立龍成路小吃部，依卷附之營 業稅稅籍資料（龍成路小吃部處分卷2第400頁）所示，申請 開業日期固為同年5月1日。惟依丙○○○之陳述，參照附表 二「現金簿(三)」記載內容，可知現金簿(三)所載100年1月 1日至同年5月16日止，均屬自強路小吃部之營業收入，理由 詳後述{即3、關於自強路小吃部部分：（2）營業期間…… 之B、C、D}。從而，被告參酌上開各事實，以現金簿(三)於 100年5月17日並無營業收入之記載，核認現金簿(三)所載自
100年5月18日起之營業收入，均歸屬原告，並無不合。 B.高雄市警方於102年6月10日22時30分許，前往店址搜索，該 店仍有營業情形，此有乙○○簽名之上開搜索扣押筆錄在卷 可證。又檢視警方於該店搜索查扣之附表一黑色現金簿，其 帳載營收之最後一日，洽為搜索之前一日即102年6月9日， 且參對附表一黑色、紅色現金簿，附表二現金簿(二)、(三) 之記載，自100年5月18日起至102年6月9日均有連續之營收 記載。從而，被告依上開證據，核認龍成路小吃部自100年5 月18日至102年6月9日止，均有營業收入，核與事實相符， 尚無違誤。
(3)龍成路小吃部係經營特種飲食業：
A.經查，乙○○於該店遭查獲時之102年6月11日接受高雄市調 查處詢問時，供認該店有應徵越南女子坐檯陪酒等情，核與 在店擔任泊車小弟兼服務員之周裕勳於同日接受高雄市調查 處詢問時，陳稱該店營業項目為讓客人來喝酒、唱歌，裡面 有聘雇越南妹坐檯等情（參見高雄地檢署102年偵14398號卷 筆錄第25頁背面）、丙○○○於102年7月26日高雄市調查處 詢問時，供承該店之營業，有坐檯小姐陪酒、陪唱歌等情， 洵相一致，具有可信憑性。
B.又乙○○、丙○○○等人涉嫌自100年5月間某日起，意圖營 利，在龍成路小吃部包廂內，容留越南女子與男客為猥褻行 為。其計費方式為小姐坐檯2小時，收費600元，小吃部則從 中抽取100元，並另向男客收取小包廂費600元、大包廂費80 0元及加計之酒菜錢而營利之犯罪事實，經高雄地檢署檢察 官提起公訴（102年度偵字第14398、18921號）後，乙○○ 、丙○○○均於起訴後之準備程序中自白，經高雄地院102 年度簡字第4654號刑事簡易判決共同犯圖利容留猥褻罪確定 等情，有上開起訴書、判決書附卷可參，並經本院調卷核閱 無誤。
C.原告雖主張高雄地院102年簡字第4654號刑事判決係認定乙 ○○、丙○○○「容留」女子與他人為猥褻罪，並非僱用關 係，且與「高雄市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自 治條例」對酒家、酒吧定義不符，非屬營業稅法第12條所規 定應課予25%營業稅之特種飲食業云云。惟依行為時營業稅 法第12條第2款所指「酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、 酒吧」之特種飲食業，係指從事經常性、營利性且屬商業性 質之營業行為，而其營業內容除提供酒類或飲料外，亦提供 女性陪侍服務而言，至於營業人與陪侍女子間是否僱傭關係 ，在所不論。依乙○○、丙○○○之陳述，參酌高雄地院10 2年簡字第4654號刑事判決意旨，足認原告之營業內容，除
銷售酒菜外，並於包廂內提供女性陪酒之服務，長期經營藉 以獲利，性質上即合於上開規定之特種飲食業。原告主張其 與坐檯女子間並非僱傭關係云云，縱屬真實，亦不影響本院 認定其性質上屬於特種飲食業之判斷。至於高雄市舞廳舞場 酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例之立法目的在於維護 社會安寧秩序及善良風俗（參見該條例第1條規定），與營 業稅法之規範目的、法規結構均不相同，無從為相同之解釋 。故原告援引該條例第3條就酒家、酒吧之定義規定，認應 以「僱用女性服務生陪侍」為要件云云，核係個人主觀之歧 異見解，尚無可採。
D.綜合上情，足認該店之營業性質，確屬提供女性服務生陪酒 之消費場所，核屬行為時營業稅法第12條第2款之特種飲食 業。
(4)被告核定補徵營業稅19,039,891元，並無違誤： A.丙○○○於102年7月26日高雄市調查處詢問時，供承分別在 該店址、伊住處遭查扣如附表所示之現金簿，均為伊使用越 南文所製作，記載舊店（自強路小吃部）及新店（龍成路小 吃部）之營業帳冊，就每日營業之銷售金額、營業桌數、扣 除大概成本之盈餘現金、累計盈餘現金，逐日記載，每月1 日至15日記載一頁面，16日至31日則翻頁記載等情（原審卷