高雄高等行政法院判決
108年度訴字第300號
民國109年7月21日辯論終結
原 告 空軍戰術管制聯隊
代 表 人 王瓊文
訴訟代理人 曾劭偉
董哲宏
柯亭伃
被 告 紀佳廩（原名李承哲）
訴訟代理人 許照生 律師
上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
︰
主 文
一、被告應給付原告新臺幣37萬7,085元，及自民國108年8月15 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
原告代表人原為李慶然，於訴訟審理中變更為甲○○，經新 任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第87頁），核無不合， 應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
被告於民國104年6月22日就讀空軍航空技術學院2年制專科 班之106年班，嗣於106年7月1日畢業，在校期間受領公費待 遇及津貼共計新臺幣（下同）50萬9,799元，於士官分科班 則受領2,467元，依104年度國軍士官二專班聯合招生簡章( 下稱招生簡章)規定，被告應服役6年，即至少應服役至112 年7月1日。嗣被告於畢業後服役於原告之聯隊，並擔任中士 士官，惟因酒後駕車事件，經原告核予大過2次，原告乃於 107年12月18日召開人事評審會決議被告不適服現役辦理退 伍，並經國防部空軍司令部於108年1月21日以國空人勤字第 1080000840號令核定退伍，而於108年2月1日生效，被告尚 有53個月之現役未服滿，依軍事學校預備學校軍費生公費待 遇津貼賠償辦法（104年6月1日修正前原名稱為「軍事學校 預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」，下稱軍費
生賠償辦法），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所 受領之公費待遇及津貼等費用，因被告迄未償還，原告乃提 起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告具有當事人能力：
(1)按行政程序法第2條第2項所稱「行政機關」，係以具有「獨 立編制」「獨立預算」「依法設置」及「對外行文」等4項 為認定標準，而「獨立預算」應指預算法第16條所定之「總 預算」「單位預算」「單位預算之分預算」「附屬單位預算 」「附屬單位預算之分預算」等預算；又所指「單獨法定地 位之組織」者，係以具有經由中央或地方立法機關訂定該組 織的法律、條例、通則或規程，即行政機關須具有「單獨之 組織法規」「獨立之編制和預算」以及依印信條例頒發之印 信（法務部101年8月16日法廉字第10105015400號函釋、最 高行政法院91年度裁字第462號裁定意旨分別參照）。 (2)組織法規及獨立編制部分：原告之上級機關國防部空軍司令 部依國防部組織法第7條第1項之規定頒布「國防部空軍司令 部組織規程」，其第4條規定：「本部為執行空軍作戰及建 軍備戰之需要，得設指揮、訓練、專業、執行、支援、研究 發展等機構及部隊；其組織以編組裝備表定之。」原告係設 置少將主官編制單位，且依上開法令授權，由空軍司令部依 編裝表所設置，有別於其他行政機關、軍事單位或部隊，應 可認定具備獨立法令授權設置依據及獨立之編制。 (3)行文印信部分：依印信條例第8條第1項、第4項及國軍印信 規則第6條第1款及第7條第1款之規定，原告為依法令編制之 將級主官編階的軍事機關，故已由國防部層請總統府製發印 信，供原告對外正式行文時使用。次依國軍文書檔案作業手 冊第2章第3節第6款規定：「國軍各級頒有印信之單位，除 國防部部長、參謀總長依國防部組織法及參謀本部組織法等 授權之行文另有規定外，其餘單位基於業務需要，凡權責內 事務，均可對外（包括軍方與非軍方）行文，行文對象並以 相對層級單位為原則。」因此，原告經頒有印信，且基於業 務之需要，於業管權責範圍內均可對外行文。
(4)獨立預算部分：依預算法第16條之規定，原告經上級機關空 軍作戰指揮部轉知核定之分配預算，計有人事行政費等項目 共23項，依前述法務部函釋，原告獲分配之預算應屬單位預 算或單位預算之分預算，仍屬獨立之預算。
2、於104年間，被告依招生簡章投考空軍航空技術學院2年制專 科班，迄106年畢業任官之行為，應視為與國家簽訂行政契
約，其須依約履行任職義務，並由國家給付對應職務之薪資 ，其最低服役年限應至112年6月30日始屆滿，然卻因個人違 失行為遭單位核予懲罰，並考核不適服現役，致生提早退伍 情事，顯有悖於招生簡章所應盡之義務，依軍費生賠償辦法 向其追償所受領之公費待遇及津貼尚屬合理，且系爭案件係 屬公法上原因發生財產上給付，以行政訴訟提起作為追償款 項之手段應無疑義。依軍費生賠償辦法（107年12月11日修 正）第5條第1項、第6條第1項及陸海空軍軍官士官未服滿最 少服役年限志願申請退伍賠償辦法（下稱申請退伍賠償辦法 ）第3條第1項前段之規定，被告應服役月數計72個月，惟因 故於108年2月1日退伍，核其實際服役期間僅有19個月，賠 償金應以所餘未服之53個月按比例賠償所受領之公費待遇及 津貼，再乘以應服滿役期倍數計之，所應賠償數額為75萬4, 619元。另本件被告未服滿最少服役年限，係緣於107年間服 用酒類駕駛動力交通工具，經核予「大過2次」處分，復於 108年綜合考評「不適服現役退伍」。被告未依約服滿役期 ，亦未如實履行給付義務，因而衍生訟爭，此舉已嚴重影響 部隊運作，且為維公益所支出之訴訟費用，本應由被告全數 負擔，故被告應賠償公費及自起訴狀送達之日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。礙難同意被告所提減價為37 萬7,085元之和解方案，惟如被告同意全數賠償，仍可依規 定申請辦理適當分期，並無損被告應有權益。
3、依軍費生賠償辦法第5條第1項準用申請退伍賠償辦法第3條 第1項規定，軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例（下 稱服役條例）第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡 章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（ 專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、 津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與 未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。被告未能服滿最少服 役年限，係緣於107年間服用酒類駕駛動力交通工具，經核 予大過2次處分，復於108年綜合考評不適服現役退伍，並於 108年12月1日退伍。依核定退伍當時之軍費生賠償辦法之規 定，考量國家為落實建軍規劃，並使人力有效運用，自軍官 或士官任官前之預備學校或軍事院校等基礎教育即提供公費 待遇、津貼及相關補助，使其能全心投入訓練、專注學習， 並達人才長留久用之目的。倘人員未依限服完役期，則造成 投入資源浪費，且影響人力派遣任用，肇生專長及任務執行 缺口，為克服此未能預期之問題，亦需加諸額外金錢及時間 培養足堪運用人力，徒增成本之浪費，此涉國家安全、公共 利益甚鉅，實不可輕忽。爰明文界定以其所受領公費待遇、
津貼及訓練費用合計總金額2倍計算後，據未服滿役期之比 率核計賠償金額，以避免人員無所依恃、快速流失。從而， 被告107年涉犯危險駕駛，乃至經核定於108年12月不適服現 役退伍期間，其可預見賠償公費後果，依新修正之軍費生賠 償辦法準用申請退伍賠償辦法，將依其所受領公費待遇、津 貼及訓練費用合計總金額之「2倍金額」計算賠償，足見遭 追償賠款屬可歸責所致。爰此，依行政程序法第119條規定 意旨以觀，被告之主張即非屬值得保護之信賴利益，自無理 據以提起信賴保護置辯。
4、107年12月11日修正軍費生賠償辦法第5條之立法理由略以， 鑑於本辦法與107年6月21日修正公布之服役條例，其第15條 第1項增訂第10款任官服現役滿1年得申請退伍及同條第3項 授權訂定之賠償辦法，均規範軍費生畢業任官後，未服滿招 生簡章所定役期應予賠償。基於衡平原則，並防範本欲依服 役條例第15條第1項第10款申請提前退伍之軍費生，藉由同 項第5款、第7款、第8款及第9款規定之不適服現役退伍，達 脫免役期義務又減少賠償責任，致影響國軍戰力，並增生軍 紀違安管理困擾，爰修正第1項，明定依服役條例第15條第1 項第5款、第7款、第8款及第9款退伍，未服滿招生簡章所定 役期者之賠償範圍、分期賠償及免予賠償等相關事項，準用 申請退伍賠償辦法第2條至第10條規定。從而，國防部自軍 費生賠償辦法公布施行迄今，已有若干類案當事人經核予不 適服現役處分，因應新舊法更替而受2倍公費待遇、津貼及 訓練費用之追償者，皆未就此有所爭執，並依法足額給付賠 償公費待遇津貼。是以，原告恪遵平等原則，對相同事件為 相同處理之法理，於同一法令基礎向被告追償公費，亦係恪 遵平等原則之體現。否則，倘若「因可歸責於己之不適服退 伍人員（多屬違失行為而遭汰除）」僅需依修正前之軍費生 賠償辦法（非2倍賠償），而「自願退伍人員（即退場機制 ）」反需依修正後之規定，依其所受領公費待遇、津貼及訓 練費用合計總金額之「2倍金額」計算賠償，反而造成可歸 責與賠償失衡之不公平現象，是以，基於法規適用之一體性 與相同類案相同處理之平等原則與行政機關自我拘束，被告 自應負擔2倍公費待遇、津貼及訓練費用之賠償。惟倘法院 認原告依軍費生賠償辦法準用申請退伍賠償辦法之規定，求 償被告未服滿役期比例之賠償金倍數計價之75萬4,169元無 理由，懇請審酌依被告入學所簽訂之切結書及招生簡章所載 ，判決被告應賠償39萬7,085元，以維權益。 5、臺北高等行政法院108年度訴字第1251號判決略以，原服役 於陸軍航空特戰指揮部飛行訓練指揮部之詹姓被告，依其甫
入軍事學校所簽訂契約應負擔義務迄109年6月23日始服滿役 期，然因個人原因致考績為丙上，經考評不適服現役於108 年4月1日汰除，自當日零時生效，距前揭役滿期日尚有1年2 月，而認定詹姓被告應依未服滿招生簡章所定役期之比例所 受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額2倍金額計算， 如實賠償。前揭判決要旨揭示，國防部各軍事學校設立之宗 旨，乃係以培養訓練國軍各軍種幹部為目的，國防部為解決 各軍種軍士官缺額補充，以公費教育方式鼓勵各個學齡之學 生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源，訂有退伍賠償 辦法，作為處理是項業務之依據，以確保享有公費待遇之學 生依招生簡章所定修業期限完成學業，並於畢業後依約接受 分發各部隊及軍事機關學校完成服務，以解決軍中幹部來源 問題，為達成行政目的所必要，未逾越合理之範圍，基於此 前提訂立契約，雙方當事人自應本於誠信原則履行契約義務 。本案被告與前揭判決之詹姓被告皆屬服役條例第15條第1 項第5款所規範之人員，本於相同事務為相同處理之法理， 原告主張應賠償價額計算方式洵屬有據。
6、依軍事教育條例第17條第1項規定，軍事學校及預備學校之 學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼；同條例第18 條規定，前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應 履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。前項賠償事由、 範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法， 由國防部定之。又軍費生賠償辦法第5條規定，軍費生畢業 任官後，依服役條例第15條第1項第5款、第7款、第8款及第 9款規定核定退伍，而未服滿招生簡章所定役期者，其賠償 範圍、分期賠償及免予賠償等相關事項，準用申請退伍賠償 辦法之規定。又服役條例第15條第3項規定，本條第1項第10 款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償； 其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關 事項之辦法，由國防部定之。另申請退伍賠償辦法第3條第 1項規定，軍官、士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍 ，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基 礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所 受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算 後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。又申 請退伍賠償辦法第3條第2項規定，前項之軍官、士官為本條 例107年6月23日修正施行後入學，其賠償金之計算方式，於 招生簡章另有規定者，依其規定辦理。本件被告既非屬107 年6月23日修正施行後入學，當依軍費生賠償辦法準用申請 退伍賠償辦法第3條第1項之方式核計賠償金額。
(二)聲明︰被告應給付原告75萬4,169元，及自起訴狀送達之日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、依國防部組織法第7條及國防部空軍司令部組織規程第4條規 定可知，原告僅係國防部下設之次級軍事機關（即國防部空 軍司令部），為執行空軍作戰及建軍備戰之需要，基於分工 原則所設立之內部單位，此觀原告無獨立之組織法即明。被 告原服役於空軍戰術管制聯隊(即原告)，後遭核定不適服現 役而退伍，作成行政處分之機關為國防部空軍司令部，而非 原告，足以反推得知，原告僅係國防部空軍司令部之內部單 位，而非具有獨立組織體地位之行政機關，得以自身名義對 外為法律行為。原告既非行政機關，依行政訴訟法之規定， 自無提起行政訴訟或受訴之能力。
2、原告雖主張係本於行政契約向被告請求返還公費，惟原告至 今仍未提出兩造間簽訂之行政契約，並具體指出被告究竟違 反何部分之條文而須負返還公費之義務，自未盡舉證之責， 據此，被告否認有何違背兩造間之行政契約而負返還公費之 義務。
3、原告無法證明所援引之招生簡章或軍費生賠償辦法屬契約之 一部分：按行政程序法第139條前段規定，行政契約之締結 ，應以書面為之。又兩造契約約定原本服役之期限應至112 年6月30日（即被告自106年7月1日服役，應服滿6年），從 而兩造間之行政契約既有書面且甚至未履約完畢，原告稱已 找不到行政契約實不符合常情，自不得因此免除其提出之義 務。原告雖主張援引招生簡章、軍費生賠償辦法第5條第1項 、第6條第1項及申請退伍賠償辦法第3條第1項為請求依據云 云，惟原告既主張係本於契約請求，自須先就兩造間行政契 約有相關之賠償約定負證明責任。換言之，就目前原告提出 之相關事證，並不足以證明「招生簡章、軍費生賠償辦法第 5條第1項、第6條第1項及申請退伍賠償辦法第3條第1項」均 已納入行政契約而為契約之一部分，原告之主張自屬無稽。 4、原告無權單方改變契約內容而向被告要求2倍之賠償： (1)按「契約嚴守原則」係指契約之當事人本於自由意思訂定契 約後，即應依從契約之內容或本旨履行，其權利義務亦應受 其拘束，非一造於事後所能主張增減，此有最高法院105年 度台上字第929號民事判決可稽。原告訴訟代理人於準備程 序時亦自承賠償金額係自108年開始乘以2倍，惟被告自104 年6月22日入學即與原告簽訂行政契約，至今兩造從未合意 就契約內容進行變更，原告恣意單方改變契約內容而向被告
要求2倍之賠償，實與「契約嚴守原則」相違背。 (2)依申請退伍賠償辦法之授權法規即服役條例第15條第3項可 知，授權項目僅包含賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免 予賠償條件，而所謂賠償之概念依法理應限於「損害填補」 ，今申請退伍賠償辦法第3條第1項規定得請求依應服滿與未 服滿役期比率之2倍金額，無疑已逾「損害填補」之界線， 故該規定明顯超出服役條例第15條第3項之授權範圍而牴觸 授權規定，依行政程序法第158條第1項第1款，應為無效。 且上開請求2倍賠償金額之規定，就超出損害賠償之部分， 本質上屬違反行政法上義務之行政罰鍰，依行政罰法第4條 之處罰法定原則，違反行政法上義務之處罰須「法律或自治 條例」有明文規定，而申請退伍賠償辦法並非法律或自治條 例，依行政程序法第158條第1項第1款，應為無效。 (3)原告至今未提出契約之舉證責任，縱依原告主張得依服役志 願書及賠償保證書為依據，該保證書亦係被告於104年入學 時簽訂，當時申請退伍賠償辦法並無2倍賠償之規定，被告 在簽約當下所認知者頂多僅為1倍賠償，故如原告係依契約 請求，自無權請求2倍賠償。縱認原告依據契約得向被告主 張2倍賠償，亦應考量2倍賠償之規定於被告簽約時並無法預 見，且申請退伍賠償辦法關於賠償倍數之規定並無須被告同 意，此顯然對被告不利，應有酌減之必要。
(4)依司法院釋字第525號解釋意旨，可知行政法規之變更亦有 信賴保護原則之適用，而僅有在受害者係以不正當方法或提 供不正確資料之情況下，始有信賴不值得保護。而申請退伍 賠償辦法第3條第1項將原本1倍之賠償變更為2倍，此乃機關 自身之考量，與被告毫無關係，自仍有信賴保護原則之適用 。
(5)公法上之返還義務，如法律或其明確授權訂定之命令未有加 計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，並不當然加 計利息，此有臺灣新北地方法院107年度簡字第85號行政訴 訟判決可稽。準此，原告如係依軍費生賠償辦法第5條第1項 準用申請退伍賠償辦法第3條第1項請求被告為2倍賠償，該 條規定並未明文可得利息之規定，是原告併同請求利息部分 ，自屬無據。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告請求被告應依107年12月11日修正之軍費生賠償 辦法第5條第1項規定，準用申請退伍賠償辦法第3條第1項前 段規定賠償，是否適法？原告得請求之金額為何？五、本院之判斷︰
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在
卷，復有被告兵籍表（臺灣高雄地方法院108年度簡字第70 號移送卷第15-20頁）、國防部空軍司令部108年1月21日國 空人勤字第1080000840號令（同上卷第21-22頁）、核發軍 官士官士兵退除給與審定名冊（同上卷第23-24頁）、原告 107年12月18日空戰管人字第1070005236號令（同上卷第27 -28頁）、原告軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍 賠償金額清冊試算表（同上卷第31頁）等附卷可以證明，堪 予認定。
(二)原告具有當事人能力：
1、應適用之法令：
(1)行政程序法第2條第2項：「本法所稱行政機關，係指代表國 家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務 ，具有單獨法定地位之組織。」
(2)國防部組織法第7條第1項：「本部設陸軍司令部、海軍司令 部、空軍司令部及其他軍事機關；其組織以命令定之。」 (3)國防部空軍司令部組織規程第4條：「本部為執行空軍作戰 及建軍備戰之需要，得設指揮、訓練、專業、執行、支援、 研究發展等機構及部隊；其組織以編組裝備表定之。」 2、得心證之理由：
依前揭規定，行政機關乃國家、地方自治團體或其他行政主 體所設置，得代表各行政主體為意思表示之組織。此之「組 織」，須有單獨法定地位，以具備獨立之人員編制及預算為 原則。查原告依國防部組織法授權，由空軍司令部依編組裝 備表所設置，自可認定具備法令授權設置依據及獨立之編制 ，且原告經頒有印信，有起訴狀之印文可稽，並有獨立預算 ，亦有分配預算核定書在卷可佐（本院卷第127-161頁）， 足認原告有獨立編制及獨立預算，而屬行政程序法第2條第2 項所指之行政機關無訛。被告抗辯原告非行政機關，無提起 行政訴訟或受訴之能力云云，顯不足採。
(三)兩造間確有訂立行政契約：
1、應適用之法令：
行政程序法
(1)第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之 。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」 (2)第139條：「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有 其他方式之規定者，依其規定。」
(3)第148條第1項：「行政契約約定自願接受執行時，債務人 不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。 」
(4)第149條：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規
定。」
2、得心證之理由：
(1)依行政程序法第135條、第139條規定可知公法上法律關係得 以契約設定之，惟為確保法律關係之明確，行政契約之締結 原則上應經書面方式為之。又所稱書面，不以單一性文件為 必要，當事人雙方以書面往返達成合意，縱未在同一書面共 同簽名，仍符合書面方式，例如公費生於受領公費前，填具 志願書、保證書等，以保證其服務義務及應遵循事項之履行 ，亦應認該雙方當事人有行政契約之訂定。
(2)查國軍士官二專班招生入學之學生可享受公費待遇、津貼及 士官養成教育，畢業後得分發任職常備士官，惟為確保國家 培養士官人才之目的，且能及時補充及增加士官之人力，於 104年招生簡章上載明「捌、任官與服役規定：一、學測、 統測與登記入學：（一）自畢業之日起後，以下士任官，並 自任官之日起服常備士官現役最少年限6年。……拾、一般 規定：……四、入學後……畢業任官後因故未服滿招生簡章 所定現役最少年限者，依『軍事學校學生研究生學籍規則』 、『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法』、『軍 事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法』及相 關教育法令處理退學、開除學籍、服役及賠償等相關問題。 ……」，作為學校與接受國軍士官教育學生訂立行政契約之 準據，核與法律強制或禁止規定無違，該招生簡章自得作為 入學生與訓練學校間成立行政契約之內容。又招生簡章內容 之法律性質雖為要約之引誘，惟已載明應履行義務及違反之 賠償事由、範圍等，並由原告簽署就學服役志願書及賠償保 證書（本院卷第291頁，下稱賠償保證書）將簡章內容引入， 則該招生簡章之內容即為契約內容，又審酌其內容具體明確 ，且無損及人民基本權利，復未違反現行法令規定及悖離法 秩序價值，則訂約當事人自均負有履行之義務。是被告抗辯 原告無法證明所援引之招生簡章或軍費生賠償辦法屬契約之 一部分云云，洵不足採。又被告簽立之賠償保證書記載屆期 未履行全部清償責任，願依法接受強制執行等語，而依行政 程序法第148條第1項規定，固得以該契約為強制執行之執行 名義，惟因被告對原告究是否有當事人能力？兩造間是否有 簽訂行政契約？又該賠償保證書是否為行政契約之一部？及 賠償金額多寡等，均有所爭執，原告無法據以強制執行，是 原告之起訴顯有訴之利益。本件訴訟既有訴之利益而有權利 保護之必要，本院自應依法審理，附此敘明。
(四)原告應依104年6月1日訂定之軍費生賠償辦法第5條第1項前 段規定計算賠償額：
1、應適用之法令：
(1)軍事教育條例
A.第17條第1項：「軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生 外，享有公費待遇及津貼。」
B.第18條：「(第1項)前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生 ，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。(第2項 )前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等 相關事項之辦法，由國防部定之。」
(2)104年6月1日訂定之年軍費生賠償辦法第5條第1項前段：「 軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者 ，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待 遇及津貼。」
(3)107年12月11日修正之軍費生賠償辦法第5條第1項：「軍費 生畢業任官後，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項 第5款、第7款、第8款及第9款規定核定退伍，而未服滿招生 簡章所定役期者，其賠償範圍、分期賠償及免予賠償等相關 事項，準用陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請 退伍賠償辦法之規定。」
(4)服役條例第15條第1項第5款、第10款、第3項：「(第1項)常 備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五 、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經 人事評審會考核不適服現役。……十、任官服現役滿1年提 出申請，並經人事評審會審定。……(第3項)依第1項第10款 提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；其 賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事 項之辦法，由國防部定之。」
(5)申請退伍賠償辦法第3條第1項前段：「軍官、士官依本條例 第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者 ，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、 國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費 用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡 章所定役期之比率賠償。」
(6)民法
A.第203條：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」
B.第229條第2項：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請 求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」 C.第233條第1項：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權
人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。」
2、得心證之理由：
(1)按違約金係指當事人為確保債務之履行，約定債務人於債務 不履行（包括給付不能、給付遲延及不完全給付）時，應支 付之金錢。又違約金多寡將影響當事人是否參與該法律行為 ，倘違約金額不明確，即無法評估參與之法律風險，故違約 金之金額及如何計算，通常於訂約時即已確定。又違約金條 款應由兩造共同約定，是倘由訂約單方片面更改違約金額及 違約金計算方式，自不生效力。查上述就學服役志願書及賠 償保證書已載明：自畢業任官之日起，服常備士官役6年。 如因畢業任官後因故未服滿招生簡章所定最少服役年限者， 依……軍費生賠償辦法等相關規定辦理……賠償等事宜。其 既約定以應賠償在學期間之費用，確保學生分發任職之義務 履行，核其性質應屬違約金之約定。是該違約金之金額及計 算方法自不容許單方更改。
(2)被告係於104年6月22日簽立賠償保證書，有該保證書可稽（ 本院卷第291頁），則依該賠償保證書關於本件違約金約定 係依軍費生賠償辦法辦理賠償事宜，核訂約兩造之真意，應 指訂約時之104年6月1日訂定之軍費生賠償辦法。原告雖主 張應依107年12月11日修正軍費生賠償辦法第5條第1項規定 準用申請退伍賠償辦法第3條第1項前段規定計算賠償金額云 云。惟兩造簽立行政契約時，根本無法預料軍費生賠償辦法 將於107年12月11日修正，且究會如何變動賠償範圍及計算 方法，亦為訂約兩造所不知。換言之，如依原告主張，則本 件違約金之約定即陷入不確定之情形，此有違一般違約金約 定之常情。況參以軍事教育條例第18條第2項意旨，軍費生 賠償辦法係由國防部訂立修正，並無須經被告同意，則違約 金約定內容竟得由一方自行單方片面變動，此亦與違約金之 訂立須由兩造同意之法理不合，是原告此部分之主張並不足 採。至於原告另主張若不作此解釋，將會造成無法防範本欲 依服役條例第15條第1項第10款申請提前退伍之軍費生，藉 由同項第5款、第7款、第8款及第9款規定之不適服現役退伍 ，達脫免役期義務又減少賠償責任，致影響國軍戰力云云。 惟軍事機關尚得依107年12月11日軍費生賠償辦法之修正內 容，再與修正前已服役之軍費生重新訂立違約金約款，即可 防止上開情形，且亦符合違約金須由契約兩造共同約定及違 約金須明確之法理。是原告前揭主張亦不足採。 (3)被告於104年6月22日就讀空軍航空技術學院2年制專科班之 106年班，於106年7月1日畢業，依招生簡章、就學服役志願
書及賠償保證書約定，畢業後應服現役6年。嗣被告因一次 受記大過2次以上，經依服役條例第15條第1項第5款規定， 核定「不適服現役」退伍，於108年2月1日零時生效，因而 尚有53個月之現役未服滿，則被告依上述行政契約及104年 軍費生賠償辦法第5條第1項前段規定，應依尚未服滿現役最 少年限之比率賠償所受領之公費待遇及津貼，並依此計算被 告應賠償所受領之公費待遇及津貼合計為37萬7,085元【計 算式：51萬2,266元(公費待遇及津貼)《參本院卷第285-287 頁統計表》72月（法定役期）53月（被告未服滿役期） ＝37萬7,085元(元以下四捨五入)】，自屬有據。 (4)依行政程序法第149條規定，本法未規定者，準用民法相關 規定，因行政程序法並無利息之規定，故民法第203條、第 229條第2項及第233條第1項前段關於遲延利息之規定，自得 準用之。是原告依上述行政契約及104年訂立之軍費生賠償 辦法第5條第1項前段，請求被告應依尚未服滿現役最少年限 之比率賠償所受領之公費待遇及津貼合計37萬7,085元及自 行政訴訟起訴狀繕本送達（本院卷第31頁）翌日即108年8月 15日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。被告抗辯並無明文規定原告得請求遲延利息 云云，尚不足採。惟原告逾此部分所為之請求，為無理由， 應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及訴訟資料經本院斟酌後，核與本判決結果不生影響，爰 不逐一論述，附此敘明。
六、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 109 年 8 月 18 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│