臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一六號
上 訴 人 己○○
乙○○
丁○○
戊○○
丙○○
共同送
巷十九
被上訴人 甲○○ 住宜蘭
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月一日本院
宜蘭簡易庭八十七年度宜簡字第一六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
一、原判決撤銷。
二、上訴人應就坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段貳伍、貳陸地號土地上所設定以郭景星為抵 押權人、權利價值新台幣肆仟伍佰元、宜蘭縣宜蘭地政事務所收件文號四十一年 五月二十三日礁溪字第一九一號之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。三、被上訴人在第一審其餘之訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，據其 提出書狀所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審簡易之訴。 二、陳述：
㈠查被上訴人起訴聲明係請求上訴人應就坐落礁溪鄉○○段二五、二五之一、 二六地號土地上所設定以郭景星為抵押權人、權利價值新台幣（下同）四千 五百元之抵押權予以塗銷，原審判決竟命上訴人就上開土地辦理繼承登記後 ，予以塗銷抵押權，顯係訴外判決，有違民事訴訟第三百八十八條之規定。 ㈡又被上訴人並非坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段二五之一地號土地之所有權人，其 當事人資格顯非適格，自無權提起本件訴訟。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠求為判決駁回上訴。㈡追加聲明：上訴人應就坐落宜蘭縣礁溪鄉○ ○段第貳伍：貳陸地號土地上所設定以郭景星為抵押權人，權利價值 新台幣肆仟伍佰元，宜蘭縣宜蘭地政事務所收件文號四十一年五月二 十三日礁溪字第一九一號之抵押權辦理繼承登記。 二、陳述：引用原審判決書之記載。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造
辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在 此限，民事訴訟法第第四百四十六條、第二百五十五條第一項第二款分別定有明 文。本件被上訴人起訴聲明原為上訴人應就坐落礁溪鄉○○段二五、二六地號土 地上所設定以郭景星為抵押權人、權利價值四千五百元之抵押權予以塗銷，於起 訴狀繕本送達上訴人後，追加聲明上訴人就上開土地設定之抵押權辦理繼承登記 後，將系爭抵押權予以塗銷，惟被上訴人請求之基礎事實即係基於系爭抵押權已 罹於時效而消滅，揆諸上開說明，應予准許。
三、本件被上訴人起訴主張坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段二五、二六地號土地係其與訴外 人沈坤安分別共有，應有部分各為二分之一，而上訴人之被繼承人郭景星於上開 土地設定權利價值四千五百元之抵押權，郭景星於六十四年三月九日死亡後，系 爭抵押權由上訴人繼承，尚未辦理繼承登記之事實，業據被上訴人提出土地登記 簿謄本及戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張自堪信為 真實。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權，其抵押權消滅，民法第八百八十條定有明 文。查本件上訴人所繼承之系爭抵押權係於四十一年五月二十三日設定登記，迄 今已逾四十七年，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，應 堪採信，而上訴人未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後五年內實行抵押權 ，依前揭法條之規定，系爭抵押權亦已消滅。從而，被上訴人請求上訴人就系爭 抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人 敗訴之判決，顯無不合，惟屬訴外裁判，應予廢棄，由本院另為判決。四、次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者 ，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。查坐落宜蘭縣礁 溪鄉○○段二五之一地號土地登記之所有權人為被上訴人之被繼承人沈陳罔市， 有土地登記簿謄本附卷足稽，被上訴人繼承沈陳罔市所遺之上開土地，既未辦理 繼承登記，則被上訴人請求上訴人就上開土地所設之抵押權辦理繼承登記後予以 塗銷，依上說明，即有未合，原審予以准許，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，此部分主張，應由本院予以判決此部分 第一審之訴駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B審判長法 官 周煙平
~B 法 官 陳培仁
~B 法 官 陳湘琳
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日~B 法院書記官 王素連