臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第337號
上 訴 人 王林秀金
王毓君
王金海
許玉雪
共 同
訴訟代理人 蕭能維律師
被上訴人 第一金融資產管理股份有限公司
法定代理人 周朝崇
訴訟代理人 楊絮如
高鈺雯
張修齊
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國108 年10月2 日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第918 號第
一審判決提起上訴，本院於109 年7 月14日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人王林秀金負擔四分之一，上訴人王林秀金、王毓君、王金海連帶負擔四分一，餘由上訴人許玉雪負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人王永豐積欠被上訴人本金新台幣（下 同）515 萬4,916 元及利息、違約金債務，被上訴人持臺灣 高雄地方法院99年度執字第160653號債權憑證（下稱系爭債 權憑證），向執行法院聲請對王永豐之財產強制執行，經執 行法院以104 年度司執字第39586 號執行事件（下稱系爭執 行事件）受理。惟執行法院查封王永豐所有屏東縣○○鄉○ ○段000 ○000 地號土地（應有部分均為5000/1萬8840，重 測前為屏東縣○○鄉○○段000 ○00000 地號土地，下合稱 系爭土地），並以系爭土地前於民國89年9 月6 日為王林秀 金、訴外人王朝來（105 年7 月22日死亡）、王宏源設定權 利價值600 萬元之最高限額抵押權（債權額比例各為3 分之 1 ，下稱系爭最高限額抵押權。抵押權人王宏源債權比例1/ 3 ，已因註明清償原因而塗銷，故所指系爭最高限額抵押權 僅指王朝來、王林秀金抵押權部分）；暨於93年5 月20日為 訴外人趙有進（104 年2 月10日死亡）設定擔保債權金額40 0 萬元之普通抵押權（下稱系爭普通抵押權，並與系爭最高 限額抵押權合稱系爭抵押權），致系爭土地拍賣無實益。王
朝來於105 年7 月22日死亡，其繼承人為王毓君、王金海及 王林秀金（下稱王林秀金等），趙有進於104 年2 月10日死 亡，經全體繼承人協議由許玉雪分割繼承系爭普通抵押權， 王林秀金等於系爭最高限額抵押權之存續期間屆滿，及許玉 雪於系爭普通抵押權之清償期屆至後，均未實行權利，可知 系爭抵押權並無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，應 為無效。被上訴人為保全債權，自得代位王永豐請求王朝來 之繼承人王林秀金等，就王朝來債權額比例1/3 之系爭最高 限額抵押權辦理繼承登記，暨請求上訴人塗銷系爭抵押權等 情。爰依民法第242 、767 條第1 項規定，聲明：㈠王林秀 金等應就被繼承人王朝來所遺系爭最高限額抵押權（債權額 比例為1/3 ）辦理繼承登記後，塗銷上開最高限額抵押權之 設定登記。㈡王林秀金應將系爭最高限額抵押權（債權額比 例為1/3 ）之設定登記予以塗銷。㈢許玉雪應將系爭普通抵 押權之設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：王永豐之父即訴外人王魯從事土地買賣，邀王 朝來合資購買系爭土地，王朝來因而出資400 萬餘元，惟土 地購入後卻登記為王永豐所有。王朝來要求為擔保王魯、王 永豐父子於出售系爭土地後，應返還王朝來之投資款本金及 利息債權，而設定系爭最高限額抵押權（債權額比例1/3 ） ；又王魯另邀趙有進合資購買土地，趙有進匯款400 萬元予 王魯後，王魯尚不及購買土地即因病死亡，為擔保王魯對趙 有進所負返還投資款債務，而設定系爭普通抵押權。據上， 系爭抵押權均有擔保之債權存在等語置辯。
三、原審判決王林秀金等應就王朝來債權額比例1/3 之系爭最高 限額抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，塗銷上開 最高限額抵押權設定登記。王林秀金應將債權額比例1/3 之 系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。暨許玉雪應將系爭 普通抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，王林秀金等上 訴聲明：㈠原判決第一、二項廢棄。㈡前開廢棄部分，被上 訴人在原審之訴駁回；許玉雪上訴聲明：㈠原判決第三項廢 棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人 則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第158-159 頁）： ㈠王永豐（原名王秋金）以其所有系爭土地，於89年9 月6 日 為王朝來、王宏源、王林秀金設定系爭最高限額抵押權（債 權額比例各為3 分之1 ）。
㈡王永豐復於93年5 月20日以系爭土地為趙有進設定系爭普通 抵押權。
㈢王永豐積欠被上訴人本金515 萬4,916 元及利息、違約金債
務，被上訴人就前開債權已取得系爭債權憑證，並向執行法 院聲請對系爭土地強制執行，惟因系爭土地經鑑價為660 萬 0,197 元，尚不足清償系爭抵押權之債權，致執行法院以拍 賣無實益為由撤銷查封。
㈣王朝來於105 年7 月22日死亡，其繼承人為王林秀金等。 ㈤趙有進於104 年2 月10日死亡，經全體繼承人協議由許玉雪 分割繼承系爭普通抵押權。
五、兩造協商爭點：㈠系爭最高限額抵押權，有無擔保之債權存 在？㈡系爭普通抵押權，有無擔保之債權存在？㈢被上訴人 請求王林秀金等就系爭最高限額抵押權（債權額比例1/3 ） 辦理繼承登記，及塗銷該部分抵押權登記；王林秀金應塗銷 系爭最高限額抵押權（債權額比例1/3 ）登記；許玉雪應塗 銷系爭普通抵押權登記，是否有據？分述如下： ㈠系爭最高限額抵押權，有無擔保之債權存在？ 1.按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條第1 項但 書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物 權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內 容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院109 年度台上 字第220 號裁判意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之 原債權，除本節另有規定外，因抵押物之他債權人聲請強制 執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行 法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881 條之12第 1 項第6 款定有明文，且依民法物權編施行法第17條規定， 前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權， 亦適用之。又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即 喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通 抵押權同（最高法院104 年度台上字第1478號裁判意旨參照 ）。經查，系爭最高限額抵押權係89年9 月6 日設定，屬96 年9 月28日民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權， 依民法物權編施行法第17條規定，亦有修正後民法第881 條 之12第1 項第6 款規定之適用。又系爭最高限額抵押權因王 永豐之他債權人即訴外人臺灣土地銀行股份有限公司，聲請 就系爭土地為假扣押執行之查封，且為系爭最高限額抵押權 人王林秀金等於108 年1 月7 日收受更正訴之聲明聲請狀繕 本知悉而確定乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第145-146 、162 、182 -183頁），並有土地登記謄本、送達回證等件 在卷可憑（見原審卷第22-25 、94、97-98 頁），堪予認定 。而被上訴人既否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在 ，即應由王林秀金等就與王永豐間有抵押債權存在乙節，負
舉證之責。
2.王林秀金等援引王永豐於原審所證，主張系爭最高限額抵押 權所擔保之債權，係王魯、王永豐父子於出售系爭土地後， 應返還王朝來之投資款本金及利息債權云云，固提出記載內 容為王永豐向王朝來、王林秀金、王宏源借款600 萬元之借 據，及王永豐於89年9 月1 日簽發、面額600 萬元之本票（ 見原審卷第170-171 頁，下分稱系爭借據、本票）等件為證 。
經查：
⑴王宏源於90年7 月15日死亡，其債權額比例為1/3 之系爭 最高限額抵押權，嗣於93年2 月11日以清償為原因塗銷， 有戶籍謄本、潮州地政108 年3 月25日屏潮地四字第1083 0225200 號函檢附土地登記申請書、109 年5 月6 日屏潮 第四字第10930368600 號函檢附土地異動清冊等件在卷可 考（見原審卷第81、149-153 頁，本院卷第105-111 頁） 。王宏源之抵押權塗銷後，依登記內容僅餘王朝來、王林 秀金債權額比例合計2/3 之系爭最高限額抵押權。其次， 王永豐於原審證稱：系爭土地為父親王魯與叔叔王朝來各 出資400 萬餘元一起購買，但登記在伊名下，王朝來會擔 心，因而要求於系爭土地設定系爭最高限額抵押權。在辦 理抵押權設定登記時，王朝來要求伊簽系爭借據、本票， 當時考量系爭土地可能很久以後才會賣，加上利息可能會 有600 萬元，所以系爭借據、本票之金額預簽為600 萬元 （見原審卷第187 頁正背面）等語，可知王永豐與王朝來 、王林秀金間並無600 萬元之借貸法律關係存在，此亦為 王林秀金等所不爭執（見本院卷第138 頁），故王林秀金 等提出之系爭借據、本票，自不足以證明系爭最高限額抵 押權擔保之債權存在。又系爭土地於89年9 月6 日設定內 容為：權利人王朝來、王林秀金，及其等之子王宏源，債 權範圍各1/3 之系爭最高限額抵押權乙節，有屏東縣潮州 地政事務所（下稱潮州地政）109 年5 月6 日屏潮第四字 第10930368600 號函檢附土地異動清冊等件在卷可考（見 本院卷第105-111 頁），固堪認定。惟依王永豐所證，倘 王朝來對王魯確有返還投資款債權，衡情，自得以此為抵 押債權辦理抵押權設定登記，應無虛偽製作王朝來、王林 秀金、王宏源對王永豐有600 萬元借款債務之系爭借據， 並進而依該虛設之借貸關係，為系爭最高限額抵押權之登 記，致發生與實際權利義務內容不符之情形；再者，王永 豐亦證稱：王魯與王朝來並未約定系爭土地何時出售（見 原審卷第188 頁）等語，據此，王永豐與王朝來當無從推
算400 萬元投資本金可能滋生之利息數額為何，是其等逕 將系爭最高限額抵押權設定登記為權利價值600 萬元乙節 ，就王朝來、王林秀金而言，亦乏所據。綜上，王永豐前 開所證，不僅與系爭最高限額抵押權設定登記之內容有所 出入，復未能提出王朝來出資購地之相關資金紀錄為佐， 即難遽採。
⑵再者，王宏源原登記系爭最高限額抵押權債權額比例1/3 ，經以清償為原因塗銷乙節，固如前述，惟王永豐並未對 王宏源為清償，此為王林秀金等自陳明確（見本院卷第13 9 頁），倘王朝來對王永豐確有600 萬元投資款債權，且 依王朝來所述該投資款債權即為系爭最高限額抵押權所擔 保之債權，豈有在未受任何清償之情形下，同意塗銷其中 1/3 債權額比例（即200 萬元）之可能，益徵被上訴人主 張系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在等語，應屬有據 。
㈡系爭普通抵押權，有無擔保之債權存在？
許玉雪依據王永豐於原審所證，主張系爭普通抵押權所擔保 之債權，為趙有進對王魯之返還投資款債權云云，惟為被上 訴人所否認。經查，王永豐固於原審證稱：趙有進為伊配偶 許素溱胞姐之夫（即趙有進與王永豐為連襟關係），王魯邀 約趙有進合買土地，趙有進有匯款予王魯，惟王魯尚不及購 地即因病過世，伊已經找不到趙有進的匯款紀錄，但王魯過 世前有告訴伊這件事（見原審卷第187 頁）等語。惟參酌王 永豐證述趙有進與王魯合資購地、不及以趙有進之出資購得 土地等節，核與許玉雪陳稱：趙有進與王永豐一起買土地， 出資400 萬元，土地卻登記在王永豐名下，為了提供趙有進 保障，故設定系爭普通抵押權（見原審卷第167 頁）等詞， 顯有出入，自難資為有利許玉雪之認定。此外，王永豐復未 能提出趙有進確有400 萬元出資之匯款資料，亦難逕認趙有 進確曾出資購地，並因此對王魯有返還投資款之債權存在。 再者，倘依王永豐前開所證，王魯對趙有進負有返還投資款 之債務，則在王魯過世後，債務人應為王魯之全體繼承人， 而與王魯之媳許素溱無關，即無列許素溱為抵押債務人之可 能，惟參酌王永豐前揭所證亦與系爭普通抵押權之登記內容 「債務人及債務額比例：王永豐、許素溱」（見原審卷第22 -25 頁）乙情不符，難認可採。至許玉雪雖主張：系爭普通 抵押權將許素溱登記為債務人，應係許素溱與其夫王永豐一 起承擔該項債務之意思（見本院卷第161 頁）云云。惟參酌 王永豐並未證稱許素溱有共同承擔對趙有進返還投資款債務 之情形，暨許玉雪就前開主張並未提出證據為憑等情以觀，
自難採信。從而，許玉雪依王永豐於原審所證，主張系爭普 通抵押權擔保之債權，為趙有進對王魯之返還投資款債權云 云，即屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。經查，系爭最高限額抵押權所擔保 之原債權已確定，而回復抵押權之從屬性，且該抵押權所擔 保之王朝來（繼承人為王林秀金等）、王林秀金之債權並不 存在，如前所述。則依抵押權從屬性原則，系爭最高限額抵 押權因擔保之債權不存在而歸於消滅。另系爭普通抵押權擔 保之債權亦不存在，應同歸消滅。其次，系爭抵押權雖已消 滅，然仍有抵押權設定登記之事實存在，此對於王永豐之所 有權當然有所妨害，揆諸前揭說明，被上訴人代位王永豐請 求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。從而，被上 訴人依民法第242 條、767 條第1 項中段規定，請求上訴人 塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由 ，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請求王林秀金等 應就王朝來債權額比例1/3 之系爭最高限額抵押權辦理繼承 登記，暨上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書、第2 項，判決如主文中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 陳慧玲
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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