臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度聲字第1202號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 謝小琪
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（109 年度執聲字第489號），本院裁定如下：
主 文
謝小琪因販賣第二級毒品等捌罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：上列受刑人謝小琪因犯販賣第二級毒品等8 罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項 聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有 明文。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其 應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第 5 款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其 外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體 規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限 ；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念 所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰 越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬 於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性 界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨 ）。次按刑事訴訟法第370 條原僅規定：「由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決 之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」 ，此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國103 年6 月4 日 修正公布增訂第2 項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰 所定應執行之刑」之規定，據以規範第一審法院所受理一人
犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑，嗣 後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之 適用，以保障被告之上訴權。又為貫澈本條規範目的，凡係 由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第37 0 條第1 項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二 審法院、本院（指最高法院）判決，抑係循特別救濟程序而 經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執 行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「 不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之 執行刑（最高法院105 年度台抗字第127 號裁定意旨參照） 。
四、經查：
㈠受刑人謝小琪因犯如附表所示販賣第二級毒品等8 罪，先後 經臺灣高雄頭地方法院及本院判決確定。其中附表編號2 至 3 之罪，業經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第623 號判 決定應執行有期徒刑1 年2 月，被告提起上訴，經本院以10 7 年度上訴字第966 號判決上訴駁回確定，而附表編號4 至 8 之罪，亦經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第835 號判 決定應執行有期徒刑5 年2 月，被告提起上訴，經本院以10 8 年度上訴字第1079號判決上訴駁回確定，有上開各該裁判 在卷可考。則基於刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項規定 及不利益變更禁止之原則，本院就附表編號1 至8 所示之8 罪重新定應執行刑時，自不宜逾附表編號2 至3 所示之罪曾 經臺灣高雄地方法院定應執行刑有期徒刑1 年2 月，及附表 編號4 至8 之罪曾經臺灣高雄地方法院定應執行有期徒刑5 年2 月，及附表編號1 之刑有期徒刑3 月之總合即有期徒刑 6 年7 月（計算式：1 年2 月＋5 年2 月＋3 月＝6 年7 月 ）；復考量受刑人所犯之罪分別為施用第二級毒品、轉讓禁 藥、販賣第二級毒品罪，犯罪態樣大致相同，且犯罪時間集 中在106 年2 月10日至同年3 月2 日間，兼衡受刑人違反之 嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等一切情狀 ，酌定其應執行刑。至附表編號1 所示得易科罰金之罪與附 表其餘編號所示不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但 書規定，本不得併合處罰，惟受刑人請求檢察官聲請定其應 執行刑，有受刑人於109 年7 月1 日所提出之聲請書1 份在 卷可憑（本院卷第7 頁），依同法第50條第2 項規定，本件 自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪 ，為併合定其應執行刑之裁定。
㈡茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執 行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節
及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定 其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月。
五、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因 與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易 科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院 大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照）。故本件附表編號 1 部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科 罰金之諭知，併此敘明。
六、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項但書、 第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 林秀珍