臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第31號
上 訴 人 毛時傑
即 被 告
選任辯護人 孫安妮律師
上 訴 人 林建安
即 被 告
選任辯護人 梁智豪律師
上 訴 人 林建鴻
即 被 告
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
陳宥廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度原重訴字第2 號中華民國109 年3 月2 日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2421號、第
2649號、第4183號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
毛時傑共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑陸年拾月。扣案附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命陸包均沒收銷燬。林建安共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑陸年捌月。扣案附表編號6 所示第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬。林建鴻幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、毛時傑（綽號「毛哥」）、林建安、林建鴻與吳佳眞、許慧 迪（即吳佳眞之男友；渠2 人另由台灣屏東地方法院審理中 ）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所定第二級毒品，依法不得販賣及持有。又毛時傑前自 民國107 年2 、3 月間某日，經年籍姓名不詳、綽號「阿偉 」之友人交付而非法持有約3 公斤甲基安非他命；林建安則 自108 年2 月底某日起，由年籍姓名不詳、綽號「電風（或 電峰，台語）」之男子交付而非法持有約4 公斤甲基安非他 命。直至108 年3 月間吳佳眞獲悉年籍姓名不詳、綽號「文
哥」（未到案）暨其老闆有意購買6 公斤甲基安非他命一事 ，遂於同年3 月6 日將此情告知毛時傑，兩人初步商議以每 公斤新臺幣（下同）155 萬之價格出售甲基安非他命予「文 哥」等人，惟因毛時傑個人持有毒品數量不足，遂聯繫林建 安議定由其另行提供3 公斤甲基安非他命以供該次交易。其 後毛時傑於同年月6 日晚間某時，攜帶其持有甲基安非他命 3 公斤（分裝為3 包，每包各約1 公斤）至林建安位於屏東 縣○○鄉○○路000 號租屋處（下稱前開租屋處），並與林 建安共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，委託 吳佳眞通知「文哥」偕同綽號「小龍」、「麥可」之人於同 年月7 日凌晨某時至前開租屋處確認毒品品質無誤，俟「文 哥」向其老闆報告此情，「文哥」即與毛時傑、林建安當場 達成合意以每公斤180 萬元、合計1080萬元購買6 公斤甲基 安非他命（是時林建鴻身處前開租屋處二樓客廳旁房間）， 並約定轉往址設屏東縣○○鄉○○路0 段00號「大富加油站 」交付毒品暨收取現金。
二、毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，遂指示許慧迪先 駕駛車號0000-00 小客車（下稱甲車）搭載「文哥」前往引 導其老闆至大富加油站並稍後協助驗鈔，俟許慧迪駕車至大 富加油站且知悉「文哥」之老闆已攜帶現金到場，旋即通報 毛時傑及吳佳眞，毛時傑乃委託林建安前往上址再次確認對 方是否備妥現金，又林建鴻雖未參與上述洽商過程，但因身 處前開租屋處二樓客廳旁房間，且經林建安告知而知悉本件 毒品交易暨林建安欲前往大富加油站確認交易款項等情，猶 基於幫助販賣第二級毒品之犯意，應林建安要求駕駛車號00 0-0000小客車（下稱乙車）搭載其前往大富加油站，林建安 則將原持有其中3 公斤甲基安非他命交予毛時傑，另將附表 編號6 所示其餘1 公斤甲基安非他命放置乙車後車廂備胎室 藏放，以備「文哥」等人臨時增加購買數量之用，隨後林建 鴻駕駛乙車搭載林建安抵達大富加油站，經林建安確認對方 攜帶現金到場並以FACETIME通訊軟體通報毛時傑，毛時傑即 與吳佳眞攜帶附表編號1 所示6 公斤甲基安非他命（分裝為 6 包，每包各約1 公斤），由某年籍姓名不詳、綽號「阿凱 」（無從證明有犯意聯絡）之男子駕駛車號000-0000小客車 （下稱丙車）搭載於同日3 時許抵達大富加油站，毛時傑到 場後即攜帶上述6 公斤甲基安非他命下車與「文哥」等人進 行交易，惟雙方尚在進行最後磋商而未及交付毒品之際，旋 於同日3 時10分許遭在場埋伏之員警查獲並扣得附表編號1 至12所示物品，再循線於同日時40分許至前開租屋處扣得編 號13至14所示之物，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局、臺北市政府警察局士林分 局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即台北市政府警察局 士林分局委請內政部警政署刑事警察局針對扣案毒品加以 鑑定，業據其出具鑑定報告為證（偵一卷第319 、323 頁 ），此等證據方法既係該機關依檢察官概括授權或委託鑑 定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例 外而得作為本案證據。
二、共同被告毛時傑108 年3 月7 日及同年月19日警詢筆錄對 被告林建鴻應有證據能力
本件固據被告林建鴻暨辯護人抗辯毛時傑108 年3 月7 日 警詢並無錄音，及同年月19日警詢僅有錄影畫面卻無聲音 ，此等陳述均不符錄音錄影規定而無證據能力云云（本院 卷二第133 頁）。經查：
㈠刑事訴訟法第100 條之1 第1 項固規定訊問被告，原則上 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符
者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據 ，同法第100 條之2 亦準用同法第100 條之1 規定。考其 立法目的在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保 其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述 ，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪 嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方 法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程 連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然 無證據能力（最高法院99年度台上字第289 號判決意旨參 照）。查共同被告毛時傑先後於108 年3 月7 日（第1 次 警詢）及同年月19日（第2 次警詢）經員警以犯罪嫌疑人 身份詢問並製作筆錄在卷（警一卷第58至61、64頁），嗣 經被告林建鴻暨辯護人聲請調閱該等警詢錄影光碟，惟其 中第1 次警詢錄音檔先前未隨案檢送到院，迄今亦查無備 份資料可資調閱，以致無從查證員警是否依法全程錄影（ 音），另第2 次警詢經本院初步檢視光碟內容發現僅有影 像而未併予錄製聲音等情，有本院電話查詢紀錄單在卷可 憑（本院卷一第275 、281 、301 頁）。然參以該第2 次 警詢過程既已儲存影像而無聲音，衡情當係員警操作錄音 或資料儲存過程出現錯誤所致，至第1 次警詢雖未留存備 份以供查核，仍難憑此遽認承辦員警自始主觀上即有違反 全程錄影（音）規定之不法惡意；再觀乎該等警詢筆錄均 記載共同被告毛時傑於接受訊問前業經員警依法告知相關 權利，並採一問一答方式進行，事後亦經受訊問人閱覽後 簽名確認，且案發迄今始終未據毛時傑抗辯警詢過程有何 遭強暴、脅迫或其他不正取供，抑或筆錄內容與實際陳述 不符等情，揆諸前揭說明，共同被告毛時傑第1 、2 次警 詢錄影（音）過程縱有瑕疵，仍堪認係其基於自由意思而 為陳述並據實記載筆錄。故上述瑕疵情節既非重大，且現 時難以重建當時陳述內容，況前揭規定主要目的係為保護 受訊問人之權利，倘有瑕疵亦非直接侵害被告林建鴻相關 訴訟權利，本院茲就違法程度與被告林建鴻訴訟上防禦不 利益之程度加以權衡，仍認共同被告毛時傑該等警詢陳述 依法應具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據。查共同被告毛時傑前 揭警詢筆錄性質固屬審判外陳述，然其業經原審以證人身 分由檢察官、被告林建鴻暨辯護人進行交互詰問，除警詢
所述與原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中 證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另 與原審證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法 定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間 較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯 罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。 三、再除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如 未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法採 直接審理及言詞審理之本旨有違，依同法第159 條第1 項 規定「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據」，該代替到庭陳述之文書 自不得採為判決基礎。查被告林建鴻暨辯護人另抗辯卷附 內政部警政署刑事警察局108 年3 月7 日偵查報告（警二 卷第61頁）係審判外陳述而不具證據能力（本院卷一第24 6 至247 頁），本院參酌該報告乃由承辦員警製作持向檢 察官說明本案蒐證過程，客觀上當係員警用以描述親身經 歷、要非單純基於例行性公務所製作，性質上應屬居於證 人地位所為之審判外陳述，是此項書面陳述既不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之5 或其他例外得作為證據之規定， 依法自不得憑為本件判決基礎（最高法院95年度台上字第 1198號、第6004號判決採同一見解）。 四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，除前揭 所示外，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言 詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作 成時外部情況俱無不當，復經檢察官、各被告暨辯護人均 明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，猶於審判 程序同意有證據能力（本院卷一第246 至247 ，卷二第13 2 至133 頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自 得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由
訊之被告毛時傑、林建安均坦認前揭販賣第二級毒品未遂 犯行不諱，至被告林建鴻固坦承駕駛乙車搭載林建安前往 大富加油站驗鈔之情，惟矢口否認共同販賣第二級毒品未 遂犯行，辯稱：伊未參與林建安等人在前開租屋處討論毒 品交易過程，林建安要伊載他去加油站看錢，但不知點鈔 目的為何；另辯護人則以林建鴻對其餘被告討論交易毒品
過程均不知情，毛時傑僅憑個人臆測證述林建鴻知悉交易 毒品一事，且吳佳眞針對林建鴻參與毒品交易過程所述亦 非明確，均不得憑為不利被告林建鴻之認定，況本件縱認 林建鴻知情或成立犯罪，依其所為僅成立幫助販賣第二級 毒品未遂罪等語為其辯護。經查：
㈠被告毛時傑前自107 年2 、3 月間某日，經綽號「阿偉」 之友人交付而非法持有約3 公斤甲基安非他命；被告林建 安則係108 年2 月底某日起，由綽號「電風（或電峰，台 語）」之男子交付而非法持有約4 公斤甲基安非他命；直 至108 年3 月間吳佳眞獲悉「文哥」暨其老闆欲購買6 公 斤甲基安非他命，遂於同年3 月6 日將此情告知被告毛時 傑，兩人初步商議以每公斤155 萬之價格出售甲基安非他 命予「文哥」等人，惟因被告毛時傑個人持有毒品數量不 足，遂聯繫被告林建安議定由其另行提供3 公斤甲基安非 他命以供該次交易，其後被告毛時傑於同年月6 日晚間某 時，攜帶其持有甲基安非他命3 公斤（分裝為3 包，每包 各約1 公斤）至前開租屋處，委託吳佳眞通知「文哥」等 人於同年月7 日凌晨至前開租屋處確認毒品品質無誤，雙 方當場達成合意以每公斤180 萬元、合計1080萬元購買6 公斤甲基安非他命（是時被告林建鴻身處前開租屋處二樓 客廳旁房間），並約定轉往大富加油站交付毒品暨收取現 金；被告毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，乃指 示許慧迪先駕駛甲車搭載「文哥」前往引導其老闆至大富 加油站及稍後協助驗鈔，及被告林建安隨後出發確認對方 是否備妥現金，被告林建安即邀同被告林建鴻駕駛乙車搭 載其前往大富加油站確認交易款項，又被告林建安除將原 持有其中3 公斤甲基安非他命交予被告毛時傑外，另將附 表編號6 所示其餘1 公斤甲基安非他命放置乙車後車廂備 胎室藏放，以備「文哥」等人臨時增加購買數量之用，俟 許慧迪駕駛甲車抵達大富加油站且知悉「文哥」之老闆已 攜帶現金到場，旋即通報被告毛時傑及吳佳眞，隨後被告 林建鴻駕駛乙車搭載被告林建安抵達大富加油站，經被告 林建安確認對方攜帶現金到場並以FACETIME通訊軟體通報 被告毛時傑，被告毛時傑再與吳佳眞攜帶附表編號1 所示 6 公斤甲基安非他命（分裝為6 包，每包各約1 公斤）， 由年籍姓名不詳之男子駕駛丙車搭載於同日3 時許抵達大 富加油站，被告毛時傑到場後即攜帶上述6 公斤甲基安非 他命下車欲與「文哥」等人進行交易，雙方尚在進行最後 磋商而未及交付毒品之際，旋遭在場埋伏之員警查獲等情 ，業經證人吳佳眞、許慧迪分別於警偵，及吳佳眞另在本
院審理中證述綦詳，並有現場查獲照片（警一卷第3 至5 頁）、前開租屋處照片（原審卷二第190 至193 、196 頁 ）在卷可稽，並有扣案附表編號1 、6 所示毒品為證，且 該等毒品鑑定結果確含甲基安非他命成分一節，有卷附內 政部警政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字第00000000 00、0000000000號鑑定書可在參（偵一卷第319 、323 頁 ），復據被告毛時傑、林建安、林建鴻分別於警偵及審判 中均坦認不諱且互核大抵相符，是此事實首堪認定。 ㈡被告毛時傑、林建安應成立共同販賣第二級毒品未遂罪 ⑴本件茲據被告毛時傑、林建安先後於警偵及審判中均坦 認販賣第二級毒品未遂犯行，且依被告毛時傑自承係經 綽號「阿偉」之友人交付3 公斤甲基安非他命用以抵償 80餘萬元賭債（警一卷第60頁反面，本院卷二第153 頁 ），被告林建安亦供承由綽號「電風或電峰（台語）」 之男子交付而取得4 公斤甲基安非他命，且未經其同意 而逕行轉售其中3 公斤毒品（警一卷第9 頁，本院卷二 第153 頁）等語在卷，足徵渠2 人透過吳佳眞居間聯繫 而知悉「文哥」暨其老闆欲購買甲基安非他命一事後， 主觀上俱有出售手中原持有毒品藉此賺取高額價差之營 利意圖甚明。是被告毛時傑、林建安議定各自提供3 公 斤毒品作為本次交易標的（被告林建安另攜帶1 公斤甲 基安非他命備用），偕同於上述時地與吳佳眞、許慧迪 、「文哥」、「小龍」等人著手洽談交易，合意以每公 斤180 萬元、合計1080萬元出售6 公斤甲基安非他命予 「文哥」暨其老闆，其後未及交付毒品即遭警查獲，渠 2 人所為自應成立共同販賣第二級毒品未遂犯行。 ⑵又毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒 品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內 或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不 論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為 海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸 毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件； 亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外， 主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送， 始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾 帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對 於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為， 均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付 所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販 賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109 年度台
上字第2388號判決意旨參照）。是依前述被告毛時傑、 林建安雖先各自攜帶3 公斤、4 公斤毒品至前開租屋處 ，再分別自前開租屋處攜帶附表編號1 、6 所示毒品至 大富加油站，但依前述渠2 人乃基於販賣第二級毒品之 故意而攜帶該等毒品，縱令未完成毒品交易即遭警查獲 ，仍無由論以運輸第二級毒品罪，附此敘明。
㈢被告林建鴻應成立幫助販賣第二級毒品未遂罪 ⑴被告林建鴻雖迭以前詞置辯，且經共同被告林建安證稱 林建鴻於案發當天在隔壁房間打電腦、不知道在前開租 屋處係討論交易毒品、伊只向林建鴻表示要點錢、沒有 說要做什麼，林建鴻並未參與云云在卷（警一卷第12頁 反面，偵一卷第37頁，原審卷一第43頁），然觀乎共同 被告林建安另供稱林建鴻原本不要去，伊向林建鴻表示 擔心黑吃黑、要求林建鴻陪伊去（原審卷一第43頁）， 是參以「黑吃黑」依一般通念乃指從事非法交易之意， 則被告林建鴻既經共同被告林建安表示恐遭「黑吃黑」 ，進而同意於凌晨3 時許駕駛乙車搭載林建安前往大富 加油站「看錢」，更自承案發當時遭員警攔查時被嚇到 ，看到人與林建安拉扯，當時車上只有伊1 人、要趕快 走，有踩油門又緊急煞車等語在卷（偵一卷第49頁，聲 羈卷第28頁），依其當時情緒反應且不顧胞兄林建安之 安危、反亟欲逃離現場之舉，顯與常情有悖，故共同被 告林建安前揭證述要未可遽採為被告林建鴻有利之認定 ，且被告林建鴻是否全未知悉本件毒品交易一事，即屬 有疑。
⑵證人陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自 可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之 取捨判斷；至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則 採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院 取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即 認全部均不可採信。查本件雖未能積極證明被告林建鴻 確與被告林建安、毛時傑偕同在前開租屋處二樓客廳與 「文哥」等人洽談毒品交易，然觀乎證人吳佳眞於偵查 證稱林建安、林建鴻可能是要一起賣，林建鴻在旁邊有 聽到大家講話、應該知道大家是在販賣毒品（偵一卷第 9 頁，聲羈卷第16頁反面），及共同被告毛時傑供稱伊 請林建安、林建鴻檢驗買方交易現金是否足額及是否為 偽鈔，並跟他們說此次交易獲利後、再將利潤分給他們 ，林建鴻應該知道是在販賣毒品，因為伊叫他們（即林 建安、林建鴻）去點錢（警一卷第59頁，偵一卷第25頁
，聲羈卷第13頁反面）等語綦詳。至證人吳佳眞雖於本 院審理中改稱因員警把林建安、林建鴻、毛時傑一起問 ，所以伊認為他們是一起的，但搞不懂他們兩兄弟誰是 誰（本院卷一第417 至418 頁），似指先前指述恐有受 誤導或誤認之虞，另共同被告毛時傑於原審亦改稱伊與 林建鴻不熟，不知道其為何出現在加油站，伊有叫林建 安去點錢，但沒有叫林建鴻去點錢云云（原審卷二第17 1 頁反面），惟本院參酌證人吳佳眞前於羈押訊問時供 稱案發當天到前開租屋處才看到林建安、林建鴻，且先 答稱聽林建安講到其中3 公斤毒品是林建安的貨，旋由 法官詢以「你的意思林建安和毛時傑是共同販賣毒品， 一人出3 公斤嗎？」，經其答稱「對」，旋由法官針對 被告林建鴻在旁參與過程加以訊問，再經其答稱林建鴻 在旁邊有聽到大家講話（聲羈卷第16頁反面），則證人 吳佳眞是時猶能分別陳述被告林建安、林建鴻各自參與 程度，足見並無誤認之虞；再審諸證人吳佳眞、共同被 告毛時傑先前於警偵陳述時相距案發時日較近，記憶自 較深刻而可立即反應所知，亦較無來自被告林建鴻同庭 在場之心理壓力，抑或出於不想生事而故為迴護之虞， 衡情本較事後翻異之詞更屬可信，況依渠2 人歷次陳述 可知與被告林建鴻素無仇怨，衡情當無任意誣攀被告林 建鴻之理，綜此堪認證人吳佳眞、共同被告毛時傑先前 警偵陳述應較本院審理中證詞更屬可信。另佐以被告毛 時傑、林建安與吳佳眞、許慧迪、「文哥」等人當日在 前開租屋處二樓客廳洽談相當時間，而販賣毒品事涉重 罪，且本件交易毒品數量、金額遠逾一般零星交易，從 而除被告林建安外，其餘包括共同被告毛時傑、吳佳眞 、許慧迪及「文哥」等人與被告林建鴻俱非至親或有何 特殊交誼，衡情當無可能容許被告林建鴻逕在隔壁房間 隨時可能聽聞商討毒品交易過程，甚至立即應被告林建 安要求偕同駕車前往大富加油站參與驗鈔。故本件雖未 能證明被告林建鴻同在前開租屋處二樓客廳參與討論毒 品交易事宜，仍堪認定其駕車搭載林建安前往大富加油 站前，主觀上應已知悉目的係為渠等交易毒品一事協助 清點款項甚明。
⑶其次，聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等 行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參 與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品 罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商， 及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之
重要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判決 意旨參照）。又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀 犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參 與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者， 皆屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。 茲依被告林建安、林建鴻所述乙車本係被告林建安日常 代步使用，僅於事發當日臨時由被告林建鴻借用駕駛（ 偵一卷第33頁，聲羈卷第24頁反面、28頁），遂未可證 明被告林建鴻事前知悉乙車後車廂另有藏放附表編號6 所示毒品一事；且依前述本件尚無從證明被告林建鴻同 有參與本件毒品交易洽商過程，交易標的即附表編號1 所示毒品6 包亦由被告毛時傑負責載往大富加油站以供 交付，是被告林建鴻主觀上雖明知共同被告林建安欲前 往大富加油站查驗毒品交易款項，猶同意駕車搭載其前 往該址，且此舉客觀上有助於被告毛時傑、林建安遂行 本件販賣毒品犯行，但既未能積極證明被告林建鴻果有 參與本件交易事前磋商議價或毒品交付過程，或與被告 毛時傑、林建安就本件販賣毒品犯行具有犯意聯絡或行 為分擔，揆諸前揭說明，自僅成立幫助販賣第二級毒品 未遂罪。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告3 人前揭犯行洵堪認定， 均應依法論科。
二、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告3 人實施本件犯行後，毒品 危害防制條例第4 條第2 項業於109 年7 月15日修正公布 施行。修正前原規定法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯係 修正前規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項應適用 行為時即修正前同條例第4 條第2 項規定為當。 三、論罪科刑
㈠核被告毛時傑、林建安所為均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告 林建鴻則依刑法第30條第1 項前段暨前開規定成立幫助販 賣第二級毒品未遂罪（此部分不生變更起訴法條之問題） 。又被告毛時傑、林建安彼此間具有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。再渠2 人於本次販賣前持有逾量第二 級毒品（被告林建安部分包括附表編號6 所示毒品）之低 度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重減輕事由
⑴被告毛時傑前因施用毒品、違反政府採購法等案件，分 別經臺灣屏東地方法院102 年度簡字第2111號判決判處 有期徒刑4 月及103 年度原訴字第28號判決判處有期徒 刑1 年2 月確定，復經裁定應執行有期徒刑1 年4 月， 於105 年9 月9 日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等 法院被告前案記錄表在卷足憑，應依刑法第47條第1 項 規定論以累犯。然審酌上述案件其中施用毒品部分雖同 屬毒品相關犯罪，惟與本件犯罪行為態樣暨不法內涵迥 異，況被告毛時傑先前所涉案件（另於102 年間同因施 用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度原簡字第 101 號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年3 月24日 易科罰金執行完畢）雖經法院判決有罪，但俱採易科罰 金方式執行而未實際入監執行，且與本件犯罪時間已相 隔數年，客觀上自難遽認其有反覆實施相類犯罪或對刑 罰反應力薄弱之情事，參酌司法院釋字第775 號解釋意 旨爰不予加重其刑。
⑵被告毛時傑、林建安著手實施本件販賣第二級毒品犯行 ，但販出前即為警查獲而未實際交付毒品及收取價金， 是被告3 人所為應依刑法第25條第1 項論以未遂犯，並 依同條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑶又被告林建鴻所為僅幫助被告毛時傑、林建安實施販賣 第二級毒品未遂罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第 30條第2 項規定按正犯之刑度減輕其刑。
⑷再毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣 於109 年7 月15日修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其中雖增列「 歷次」以致修正後減刑條件較趨嚴格，惟被告毛時傑、 林建安就自身所涉前揭販賣第二級毒品未遂罪，迭於偵 查、原審及本院審理中俱坦認主要犯罪事實在卷，是渠 2 人無論依前揭修正前、後規定均應減輕其刑，法律上 地位即不因上述法律修正而有所差異，應逕依修正前該 規定減輕其刑（不生比較新舊法之問題）；至被告林建 鴻既始終否認犯行，即無由據此減刑。
⑸此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為
即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院45年台上字第1165號判例參照）。查被告毛時傑、 林建安前揭犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項與刑法第25條第2 項，及被告林建鴻依刑法第25條 第2 項、第30條第2 項規定減輕其刑後（最輕法定刑同 為有期徒刑1 年9 月），客觀上顯無情輕法重或足以引 起一般人同情之處，即無由再依前開規定減輕其刑。 ⑹準此，被告毛時傑、林建安、林建鴻各有上述減刑事由 ，均應依刑法第70條規定遞減之。
參、撤銷改判之理由
一、原審判決認定被告毛時傑、林建安、林建鴻涉犯販賣第二 級毒品未遂罪予以論罪科刑，固屬卓見。然查： ㈠原審針對犯罪事實漏未認定被告毛時傑前自107 年2 、3 月間某日經綽號「阿偉」之友人交付而非法持有3 公斤甲 基安非他命，及被告林建安自108 年2 月底某日起由綽號 「電風（或電峰，台語）」之男子交付而持有約4 公斤甲 基安非他命等情，判決理由亦未敘明被告林建安另持有附 表編號6 所示1 公斤第二級毒品之事實應如何論斷，且此 部分事實既與檢察官原起訴販賣第二級毒品未遂部分具有 吸收犯之一罪關係，原審未於理由中論述說明即有疏誤。 ㈡被告林建鴻所為應成立幫助販賣第二級毒品未遂罪，業經 審認如前，原審未詳為推求，逕論以共同販賣第二級毒品 未遂罪，容有未恰。
㈢又被告毛時傑雖於前受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本 案而依法成立累犯，但依司法院釋字第775 號解釋意旨尚 無庸加重其刑，亦如前述，原審判決逕就被告毛時傑所為 依刑法第47條第1 項加重其刑，亦有不當。
㈣再刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判 決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號、95 年台上字第1779號判決意旨參照）。茲依刑法第65條第2 項規定無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，及 同法第67條規定有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加 減之，是被告毛時傑、林建安本件犯行適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項與刑法第25條第2 項後，科刑範 圍為有期徒刑10年（無期徒刑先減輕為20年以下15年以上 有期徒刑、再減輕為有期徒刑10年以下）至1 年9 月間， ，原審逕予諭知有期徒刑9 年2 月（毛時傑）、8 年6 月 （林建安）而幾近法定最重刑度，未能平衡考量渠等未及
交付毒品即遭警查獲，所造成社會潛在危害相較一般販賣 大量毒品既遂案件為輕，量刑稍嫌過重。
㈤另考量刑法乃以「持有（Gewahrsam ）」作為規範目的， 係指一種事實上支配管領關係，並不以終局取得民法上所 有權作為犯罪成立要件，且應沒收犯罪所得之物在具體狀 況下，並非如法律規定的理想狀態，都可以清楚區隔出是 否屬於行為人或犯罪參與人所有，故法院審理重點並非判 斷實際所有權人究係為何，應改以「支配管領」之角度觀 察，審認被告或第三人何者對犯罪所得取得支配管領權， 憑為認定沒收主體之依據。查被告毛時傑、林建安原本雖 各自持有3 公斤及4 公斤甲基安非他命，嗣於前開租屋處 業經被告林建安將原持有其中3 公斤甲基安非他命交由被 告毛時傑併予持有，再搭乘丙車負責攜帶至大富加油站而 遭警查獲，被告林建安則搭乘乙車另攜帶1 公斤甲基安非 他命（即附表編號6 所示）到場，顯見附表編號1 （6 公 斤）、6 （1 公斤）所示毒品於遭警查獲之際乃各由被告 毛時傑、林建安所支配管領，依前開說明自應就渠2 人罪 刑項下分別諭知沒收銷燬附表編號1 、6 所示毒品為當。 詎原審僅就被告毛時傑罪刑項下諭知「如附表三編號2 之 第二級毒品甲基安非他命參公斤沒收銷燬」，及被告林建