臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 謝祥恩
選任辯護人 廖威斯律師 (法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度
侵訴字第59號，中華民國109 年4 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17076 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○透過臉書社群網站結識代號AV000-A108167 （民國94 年10月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）之未成年男子 ，明知甲○行為時未滿14歲，竟仍利用甲○懵懂無知，先後 各基於與未滿14歲男子性交之犯意，先於108 年6 月30日19 時許，在高雄市○○區○○○路00號金馬飯店603 號房，未 違反甲○之意願，以性器進入甲○口腔，及使甲○性器與其 口腔接合之方式，為性交行為1 次；復於翌日8 時許，甲○ 再到金馬飯店603 號房時，在上開房間內，未違反甲○之意 願，以其性器進入甲○肛門之方式，再為性交行為1 次。二、案經甲○及其父親即代號AV000-A108167A訴由高雄市政府警 察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告黃文億 及辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第75 、157 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任 何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當 之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認均具 有證據能力。
二、事實之認定：
㈠上揭事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理中均坦承不諱 ，核與證人即告訴人甲○於警詢及偵查中證述被告知悉其未
滿14歲，及被告於前述時、地，以前述方式，與其為2 次性 交行為等情節大致相符，並有甲○之代號與真實姓名對照表 、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與甲○之臉書、LI NE對話紀錄資料、金馬飯店投宿資料、現場圖及照片在卷可 稽，足認被告上揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至證人甲○雖曾於偵查過程中證述未有同意被告以性器進入 其肛門之性交行為等語，惟觀諸案發前被告與甲○之臉書對 話紀錄，可知兩人已多次談及上開性交行為之話題，且被告 已強烈暗示兩人相約見面後將從事親密行為。而甲○不僅仍 依約前往汽車旅館與被告會面外，且依其證述，被告於行為 前有先行告知，而其於被告對其從事上開以性器進入其肛門 之性交行為時，除客觀上並未見有任何反對或拒絕之表示外 ，猶有積極配合被告於事前充灌清洗肛門，事中變換體位之 行為至被告射精為止，是被告辯稱兩人係合意進行上開性交 行為，即非無據。從而，本案除有其他積極事證可為不同之 認定者外，尚無從僅以甲○事後之片面指訴，而為被告不利 之認定，附此敘明。
三、適用之法律：
核被告所為，均係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之男 子為性交罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。又被告於本案行為時雖為成年人，惟被告上 開所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無 庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之 規定加重其刑。又被告雖於95年間，即經診斷為亞斯伯格症 （Asperger syndrome ）之患者，有林新醫院95年3 月20日 之診斷證明書暨病歷0 份存卷可參，惟亞斯伯格症之主要特 徵係患者在社交與非言語交際上具有困難，屬於廣泛性發展 障礙之一種，相較於其他泛自閉症障礙，仍相對保有語言及 認知發展。而被告除現為大學研究所之學生，受有高等教育 外，依其與甲○之臉書、LINE對話紀錄資料，亦可見其對自 身行為之內容及意義，均有清楚之認知。此外，卷內亦無任 何事證顯示被告於本案行為時，有因精神障礙或其他心智缺 陷，致不能或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力之情事，是本案並無刑法第19條第1 項或第2 項規 定之適用甚明，併此敘明。
四、量刑之理由：
原審因依刑法第227 條第1 項、第51條第5 款之規定，審酌 被告於網路上結識甲○，明知甲○未滿14歲，年少智慮未深 、身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟，僅為滿足自己之
性慾，而分別以性器進入甲○口腔、使甲○性器與其口腔接 合，及以其性器進入甲○肛門之方式，2 次與甲○發生性行 為，已影響甲○身心健康及性觀念之正常發展，所為實已造 成一定程度之法益侵害結果，而其中第二次犯行之情節顯較 第一次為重。又被告本案犯行雖係與甲○合意進行上開性交 行為，惟其行為時已年滿26歲，且於大學研究所就讀中，相 較於當時未滿14歲，尚就讀國中之甲○而言，被告不僅於年 齡上有將近1 倍之差距，在智識程度、生活經驗乃至自我控 制能力上，亦顯較甲○充足，是其利用此等身分、能力上之 優勢，引誘並主導甲○與之發生性行為，難認屬於條件相當 、惡性較輕之合意性交情形。再參以被告犯後坦承全部犯行 ，迄今雖尚未與告訴人達成和解，惟於本院審理中有表達欲 與告訴人和解之意願，尚見其有反省，及彌補自身行為所造 成損害之意，犯罪後之態度尚可。又依被告與甲○之臉書對 話紀錄內容，可知甲○於本案案發前，在與被告透過網路聊 天時，確實亦有傳送具有性暗示之文字及圖片與被告，足認 被告本案犯行應有受到來自甲○上開行為之刺激。末考量被 告並無任何前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 可憑，素行非差；又被告自12歲起即經診斷為亞斯伯格症之 患者，前已敘及，依其病歷紀錄，確有社交活動及人際關係 上之影響，並領有輕度之身心障礙證明，及其於警詢及本院 審理中自陳現仍就讀研究所，與父母同住，家庭經濟狀況勉 持等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年2 月（第1 次）；3 年8 月（第2 次），並依刑法第51條第5 款之規定，定其應 執行之刑為有期徒刑4 年，以示刑法規範之有效及妥當，並 給予被告與其罪責相符之刑罰。並說明按刑法第59條於94年 2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，將原條文：「犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」 。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指 審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴 定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原 則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。是以，於適用 刑法第59條時，惟有在縱科以法定最低度刑期，其刑罰程度 亦已逾行為人所應肩負之罪責，以致應報失其公正之情形下 ，方可認行為人之犯罪情狀顯可憫恕，而應予酌減其刑。否 則，若法院動輒適用刑法第59條規定而酌減被告之刑，不僅
將使刑罰目的本末倒置，更易進而破壞法規範原本之威信及 安定性。本案被告雖素行非差，於審判程序中坦承犯行，且 為亞斯伯格症之患者等情，已詳如前述，惟被告於行為時已 年滿26歲，受有高等教育，在認知功能及控制自身行為之能 力上，均未明顯受其所患亞斯伯格症之影響，竟利用其年齡 、智識程度及社會經驗上之優勢，引誘當時未滿14歲，尚在 就讀國中，身心俱未臻成熟之甲○，一同前往汽車旅館，並 在密閉空間之旅館房間內，分別以性器進入甲○口腔、使甲 ○性器與其口腔接合，及以其性器進入甲○肛門之方式，與 甲○為性交行為，對於甲○身心之健全發展所造成之侵害， 實難謂輕微。又被告就其本案犯行之發生，具有顯著之支配 力，且係在明知甲○未滿14歲，兩人並無感情基礎，甲○起 初亦無意與其發生性關係之情形下，僅為滿足自身性慾，不 斷引誘甲○而故犯本案犯行，與年紀、條件相仿，未有明顯 上下支配關係之與未成年人合意性交，或對未成年人之年齡 僅具有不確定故意之情形顯然有間，是其所為在客觀上並不 足以引起一般同情。亦即審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀，尤其係前述對被告科刑有利之 因素後，仍難認本案有縱科以法定最低度刑期，其刑罰程度 亦已逾被告所應肩負之罪責，以致應報失其公正，而應予憫 恕之情形，是不依刑法第59條之規定酌減其刑等情。認事用 法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，請依刑法第 59條之規定減輕其刑後，並為緩刑之諭知云云，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227 條第1 項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。