臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第824號
上 訴 人
即 被 告 曾啓榮
選任辯護人 黃君介律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 郭錦鈺
選任辯護人 梁智豪律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度訴字第1155號，中華民國109 年4 月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6487號、第64
88號、第6493號、第6691號、第6962號、第8703號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭錦鈺附表一之四編號2及定應執行刑部分均撤銷。郭錦鈺犯附表一之四編號2 所示販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案犯罪所得新台幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
郭錦鈺犯前開撤銷改判所處有期徒刑柒年捌月與附表一之四編號1 、3 、4 所處有期徒刑柒年捌月（共參罪）部分應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、曾啓榮明知海洛因、甲基安非他命係毒品，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品 交易之聯絡工具，分別於如附表一之一編號1 至9 所示之時 地，依附表一之一編號1 至9 所示之交易過程，以每包毒品 新臺幣（下同）300 元、500 元、1000元不等之金額，販賣 海洛因、甲基安非他命予附表一之一編號1 至9 所示之馮進 仁、王碧蓮、周維崗、陳維全、潘佳輝等5 人，共9 次，合 計獲得販毒所得5800元（未扣案），及周維崗開車載送不收 費相當於2000元價值之財產上不法利益。
二、曾啓榮明知甲基安非他命係禁藥兼毒品，竟基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，於如附表一之一編號10所示之時地，以 如附表一之一編號10所示之交易過程，無償轉讓甲基安非他
命（未達淨重10公克以上）供徐信忠施用1 次。三、曾啓榮與周維崗（業經原審判處罪刑確定）均明知海洛因、 甲基安非他命係毒品，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附 表一之二所示之時地，以附表一之二所示之交易過程，先由 曾啓榮使用前述行動電話作為聯絡工具，聯絡販賣毒品交易 事宜後，再當面指示周維崗或撥打周維崗所有且用於共同販 賣毒品之門號0000000000號行動電話，指示販賣毒品交易事 宜，由周維崗攜帶海洛因或安非他命前往現場交易，以每包 毒品500 元、800 元、1000元不等之金額，共同販賣海洛因 、甲基安非他命予附表一之二所示之徐信忠、潘佳輝、身分 不詳綽號「紅龜」之成年人等3 人，共3 次，合計由曾啓榮 獲得販毒所得1500元（未扣案）。
四、曾啓榮與徐信忠（業經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非 他命係毒品，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於附表一之三所示之時地，以附表一之 三所示之交易過程，由曾啓榮以前述行動電話作為聯絡工具 ，接聽身分不詳綽號「勝分」之人來電合意交易毒品後，以 每包毒品500 元之金額，撥打徐信忠所有且用於共同販賣毒 品之門號0000000000號行動電話，指示徐信忠負責交付甲基 安非他命7 包及收取3500元，共同販賣甲基安非他命予附表 一之三所示之綽號「勝分」之人1 次，並由曾啓榮獲得販毒 所得3500元（未扣案）。
五、曾啓榮與郭錦鈺均明知海洛因係毒品，竟意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由曾啓榮先於108 年6 月 1 日下午某時許，將其所有之前述門號0000000000號行動電 話（含該門號SIM 卡1 張）及海洛因10包（毒品未扣案）交 給郭錦鈺，指示郭錦鈺持用前述門號及行動電話，以每包毒 品450 元或500 元之金額，接聽來電販賣海洛因予不特定購 買毒品者。郭錦鈺即於附表一之四所示之時地，以附表一之 四所示之交易過程，共同販賣海洛因予附表一之四所示之林 俞達、諸皆興等2 人，共4 次，合計由郭錦鈺獲得販毒所得 1950元（未扣案）。
六、嗣經警方搜索，分別扣得曾啓榮所有前述門號0000000000號 之SIM 卡1 張（不含供聯絡交易毒品使用之該行動電話）、 周維崗所有門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）、徐信忠所有門號0000000000號行動電話1 支（含 該門號SIM 卡1 張），及如附表四所示與本案無關之物。七、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔 分局及屏東分局報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查 本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官及上訴人即被告曾啟榮、郭錦鈺（下稱被告 曾啟榮、被告郭錦鈺）及其辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第215 、256 、257 頁），本院審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告曾啟榮、郭錦鈺對事實欄所載販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之事實，及被告曾啟榮轉讓第 二級毒品甲基安非他命之事實，均於本院坦承不諱（見本院 卷第213 、256 頁），被告2 人除於本院坦承犯行外： ㈠附表一之一至一之三、一之四編號1 、3 、4 部分，亦據被 告曾啓榮、郭錦鈺及原審共同被告即共犯周維崗、徐信忠於 警偵訊及原審坦承不諱（被告曾啓榮部分見警一卷一第29頁 至第48頁、第58頁至第72頁、第76頁至第79頁，偵字第6487 號卷第231 頁至第239 頁，原審卷一第248 頁至第251 頁， 原審卷二第205 頁至第210 頁；被告郭錦鈺部分，見警一卷 二第365 頁至第373 頁，偵字第6493號卷第37頁，原審聲羈 字第188 號卷第9 頁反面，偵字第6487號卷第265 頁至第26 9 頁，原審卷一第154 頁、第256 頁至第259 頁，原審卷二 第205 頁、第209 頁，周維崗部分，見警一卷一第292 頁至 第302 頁、第306 頁至第307 頁，偵字第6487號卷第281 頁 至第285 頁，偵字第6488號卷第117 頁，原審偵聲字第139 號卷第58頁，原審卷一第138 頁至第139 頁、第254 頁至第 256 頁，原審卷二第205 頁；徐信忠部分，見偵字第6487號 卷第27頁至第29頁、第37頁、第249 頁、第255 頁，原審卷 一第251 頁至第253 頁，原審卷二第205 頁），核與證人即 購毒者馮進仁、王碧蓮、周維崗、陳維全、潘佳輝、徐信忠 、林俞達分別於警偵訊或原審就附表一之一編號1 至9 ，附 表一之二編號1 、2 ，附表一之四編號1 、3 、4 部分所述 向被告曾啓榮等人購買毒品情節相符（馮進仁部分，見警二 卷二第519 頁至第521 頁，他字卷二第311 頁至第313 頁；
王碧蓮部分，見警一卷二第538 頁至第543 頁，偵字8703號 卷第135 頁至第137 頁；周維崗部分，見偵字第6488號卷第 117 頁；陳維全部分，見原審卷二第128 頁；潘佳輝部分， 見警二卷二第657 頁至第665 頁，偵字第6991號卷第245 頁 ；徐信忠部分，見警一卷一第176 頁至第190 頁；林俞達部 分，見警一卷三第735 頁至第741 頁，他字卷一第281 頁， 偵字第8703號卷第127 頁）；核與證人徐信忠於警偵訊就附 表一之一編號10部分所述曾啓榮轉讓毒品之情節相符（見警 一卷一第190 頁，偵字第6487號卷第29頁、第255 頁）；核 與證人即共同被告曾啓榮、原審被告周維崗於原審就附表一 之二編號3 部分所述相符（曾啓榮部分，見原審院卷二第18 頁至第26頁；周維崗部分，見原審卷二第27頁至第30頁）。 此外，復有供附表一之一編號2 至9 、一之二、一之三、一 之四部分為毒品交易之聯絡所使用之曾啓榮所有門號000000 0000號SIM 卡1 張（雖事後轉交給郭錦鈺，插入華碩牌行動 電話，序號：000000000000000 號、000000000000000 號， 但並非供販毒聯絡所使用之該行動電話；供販毒聯絡所使用 之該行動電話則未扣案）、周維崗所有門號0000000000號行 動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）、徐信忠所有門號0000 000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）扣案供憑， 有屏東縣政府警察局內埔分局扣押物品目錄表附卷可佐（曾 啓榮、郭錦鈺部分，見警一卷二第419 頁，徐信忠部分，見 警一卷一第249 頁；周維崗部分，見警一卷一第343 頁）。 ㈡被告曾啓榮於附表一之一編號2 至9 、一之二、一之三，及 被告郭錦鈺於附表一之四編號1 、3 、4 所示之時間，先後 以曾啓榮所有門號0000000000號行動電話，分別與王碧蓮所 持用門號0000000000號行動電話；周維崗所持用門號000000 0000號行動電話；陳維全所持用門號0000000000號行動電話 ；潘佳輝所持用門號0000000000號行動電話；徐信忠所持用 門號0000000000號行動電話；林俞達所持用門號0000000000 號行動電話聯絡毒品交易事宜，亦有如附表二之一、二之二 、二之三、二之四編號1 、3 、4 所示之通訊監察譯文內容 （見他字卷一第53頁至第60頁、第62頁至第71頁、第78頁至 第85頁、第87頁至第88頁），原審108 年度聲監字第336 號 通訊監察書（見警一卷一第15頁至第16頁）在卷可稽。觀諸 前述通訊監察譯文內容可知，被告曾啓榮與前述證人間聯絡 見面時均無庸表明具體事由，甚至與王碧蓮以「那個東西」 等語交談；與潘佳輝以「一半多少？12啦」、「那麼小顆。 這是什麼東西阿。」、「昨天一樣1 顆給我喔！多給我一個 小的啦！」、「不然跟早上一樣，哥，你多一點給我好不好
？」、「是一整顆的，還是散散的？」、「東西都很少」等 語交談；與徐信忠以「他那個拿給你了嗎」、「勝分拿3500 過去啦！你在把他收起來啦！阿你有要給他什麼嗎？」等語 交談；與周維崗以「你就說是我的一個朋友要的。另外一種 拿一個5 ，500 。要拿去哪裡？紅龜會過去你家啦」等語交 談；被告郭錦鈺亦與林俞達以「你那邊兩種車子都有嗎？」 、「你要拿多少？5 阿！500 喔？」等語交談，顯見彼此見 面目的為何早有默契，並使用暗語溝通。足徵被告曾啓榮、 周維崗、徐信忠、郭錦鈺，與證人馮進仁、王碧蓮、周維崗 、潘佳輝、徐信忠、林俞達間前述所稱毒品交易過程確有所 據。
㈢證人陳維全雖於警詢、偵訊就附表一之一編號8 部分，均證 稱：本次沒有交易毒品云云（見警一卷二第581 頁，偵字第 8703號卷第149 頁）。然被告曾啓榮就本次毒品交易情節， 已坦承認罪，業如前述。且證人陳維全於原審亦證稱對曾啓 榮有販賣一事沒有意見等語（見原審卷二第128 頁），互核 相符。證人陳維全前述警偵訊之證詞，顯與卷內證據有所出 入。此外，證人陳維全前於警詢中雖證稱：其於當日問曾啓 榮在哪裡，係其於釣魚後，以為曾啓榮住汽車旅館，所以要 拿魚給曾啓榮云云（見警一卷二第581 頁）。惟依附表二之 一編號7 之通訊監察譯文內容可知（見他字卷一第80頁至第 81頁），陳維全於電話中並未明示尋找曾啓榮之目的為何， 可見雙方對於見面目的應有一定之默契。倘若陳維全只要拿 魚給曾啓榮，豈有不明說之理。況汽車旅館並非自宅，依一 般社會通念並無烹調設備，亦非適宜冷藏易腐敗魚隻之場所 ，則陳維全於知悉曾啓榮在汽車旅館後，為免造成曾啓榮困 擾或遭受拒絕，更應在電話中表明來意，以便雙方事先準備 ，應無僅單純相約見面之理。故證人陳維全於警偵訊中證稱 本次沒有毒品交易云云，核與被告曾啓榮之自白及一般常情 不相符，尚無可採，難以為有利於被告曾啓榮之認定。 ㈣公訴意旨就附表一之二編號3 部分，雖認為交易之毒品為海 洛因云云，並舉被告曾啓榮於警偵查中之供述為證據（見警 一卷一第47頁，偵字第6487號卷第237 頁）。惟本件購買毒 品者即綽號「紅龜」之成年人，並未到案作證，無從經由購 毒者之證述及施用前案紀錄確認購得何種毒品。又由附表二 之二編號3 所示被告曾啓榮與周維崗之通訊監察譯文內容可 知，被告曾啓榮復僅告知周維崗「另外一種拿一個5 ，500 。紅龜會過去你家」等語（見他字卷一第68頁至第69頁）， 無從據此推斷「另外一種」是海洛因還是甲基安非他命。而 被告曾啓榮於原審亦改稱：本次不是拿海洛因，是拿甲基安
非他命，因為太多次了等語（見原審卷一第250 頁，原審卷 二第205 頁），並以證人身分再次證述上情（見原審卷二第 19頁），核與原審共同被告周維崗於原審稱：本次交易為甲 基安非他命等語相符（見原審卷一第256 頁，原審卷二第20 5 頁）。再參以原審共同被告周維崗前於103 年間，即因施 用第一、二級毒品案件，經原審法院以103 年度訴字第415 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可佐（見原審卷一第86頁），故被告曾啓榮 於原審陳稱：通常是拿給周維崗海洛因及甲基安非他命等語 （見原審院卷二第26頁），並非無據。而原審共同被告周維 崗既可能施用海洛因及甲基安非他命，則被告曾啓榮於電話 中所述「另外一種」，究係海洛因或甲基安非他命，自均有 可能。又周維崗於本案中向被告曾啓榮購買之毒品，均係海 洛因（即如附表一之一編號3 、4 、6 、7 部分），則被告 曾啓榮於原審陳稱：周維崗本身是吸食海洛因，我跟他說另 外的，是指不是他自己用的那一種。如果我說拿500 ，他可 能會認為是他自己施用的那種等語（見原審卷二第26頁）， 亦無悖於常情。因此，被告曾啓榮既改稱販賣綽號「紅龜」 之人之毒品為甲基安非他命，且本件無其他之證據可證明被 告曾啓榮與原審共同被告周維崗確實販賣海洛因，則基於有 疑唯利被告原則，應認定本次販賣之毒品為甲基安非他命。 公訴意旨認本次係販賣海洛因云云，自無可採。 ㈤公訴意旨雖又以被告郭錦鈺與原審共同被告徐信忠、周維崗 ，及案外人徐士翔，係以被告曾啓榮為首籌組販賣毒品集團 云云。惟起訴書僅起訴被告曾啓榮單獨販賣毒品，及被告曾 啓榮分別與原審共同被告周維崗間，就起訴書附表二所示之 犯行；與徐信忠間，就起訴書附表三所示之犯行；與周維崗 、徐信忠間，就起訴書附表四所示之犯行；與共同被告郭錦 鈺間，就起訴書附表五所示之犯行，彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，請求各論以共同正犯云云，前後主張有所矛盾。且 被告曾啓榮於警詢中供稱：有時候我會請徐信忠、周維崗、 徐士翔幫我送毒品給其他藥腳，收受我跟他人交易毒品的金 錢。郭錦鈺沒有幫我送過藥，我只有在108 年6 月1 日那天 有將10包海洛因毒品及電話交付給他，請他幫我代售毒品海 洛因等語（見警一卷一第78頁）。可見被告曾啓榮與被告郭 錦鈺及原審共同被告徐信忠、周維崗等人並非有固定之分工 模式，且其餘未為販賣毒品構成要件行為之人，卷內亦無證 據可以確認有共同販賣毒品之犯意聯絡。故公訴意旨雖認被 告郭錦鈺及原審共同被告徐信忠、周維崗暨徐士翔，以被告 曾啓榮為首，籌組販賣毒品集團云云，惟因檢察官並未舉出
相對應之證據及盡說服責任，此部分自難以採信。 ㈥附表一之四編號2部分：
被告郭錦鈺於原審固坦承其與諸皆興有以電話聯絡並約定交 易毒品之時地點等情，但矢口否認有何販賣第一級毒品犯行 ，與辯護人辯稱：其僅係隨便說一說，叫諸皆興等待，但實 際上未前往交易云云（見原審卷一第259 頁）。惟查： ⑴證人諸皆興於原審證稱：
問：原來是要跟何人買毒品？
答：要跟曾啓榮買一級毒品。
問：一開始不知道接電話的人是誰，是和對方見面時，才 知道是郭錦鈺，是郭錦鈺拿毒品給你？
答：對。
問：當天打電話完之後，確實有和郭錦鈺見面？ 答：對。當天他是騎機車，他沒有載人，我跟我朋友一起 去的，我朋友不認識郭錦鈺。
問：交易時是壹包？
答：對。
問：給多少錢？
答：450元。
問：但是上面不是說500？
答：錢不夠。
問：108 年6 月2 日這次，跟你交易毒品的人，不是徐士 翔？
答：不是。是郭錦鈺。
問：那天是否有跟郭錦鈺交易毒品？
答：有。
問：但是他表示他沒有到場？
答：有啦，原本在麟洛國小，又改成屏安醫院。鄉公所後 面就是屏安醫院。
問：交易地點是在麟洛鄉公所後面的屏安醫院附近？ 答：對，是交易海洛因，450元。
（見原審卷二第31頁至第35頁）
由證人諸皆興前述證詞可知，被告郭錦鈺有於108 年6 月 2 日，在屏東縣麟洛鄉公所附近，以450 元之金額，販賣 海洛因1 包予諸皆興。
⑵除證人諸皆興前述證詞外，並有如附表二之四編號2 所示 被告郭錦鈺與諸皆興以電話聯絡之通訊監察譯文內容附卷 可佐（見他字卷一第84頁至第85頁）。且被告郭錦鈺前於 警偵訊、原審訊問中坦承本次有前往現場交易成功（見警 一卷二第372 頁至第373 頁，偵字第6493號卷第37頁，原
審聲羈字第188 號卷第9 頁反面）；於原審審理中則自承 其係該持用曾啓榮原有門號0000000000號行動電話之人， 而有與諸皆興如附表二之四編號2 所示之對話內容，並與 諸皆興約定交易毒品之時間地點等語（見原審卷一第154 頁、第259 頁）。由此足認證人諸皆興證述被告郭錦鈺販 賣毒品一事，確有證據可以補強。
⑶參以被告郭錦鈺經共同被告曾啓榮委託接聽門號00000000 00號行動電話及販賣海洛因，並於108 年6 月2 日、同年 月3 日，販賣予林俞達海洛因3 次等情，業經被告郭錦鈺 坦承無訛，可見被告郭錦鈺確有為共同被告曾啓榮接聽來 電購毒者及出面販賣海洛因之意。被告郭錦鈺於原審審理 中一再供稱其與林俞達、諸皆興均不認識，也沒有仇怨等 情（見原審卷一第155 頁、第259 頁），則被告自無僅選 擇多次販賣海洛因予林俞達，卻選擇不販賣予諸皆興之可 能及必要。此外，不論是前述被告郭錦鈺自稱不認識諸皆 興一情；於原審訊問中承認其見過諸皆興，因為他住在麟 洛一情（見原審聲羈字第188 號卷第9 頁反面）；證人諸 皆興於本院審理中證述：一開始不知道接電話的人是誰， 但見面之後才發現是郭錦鈺，兩人同鄉，認識十幾年，兩 人間沒有仇怨等情（見原審卷二第31頁、第34頁至第35頁 ），均足認證人諸皆興並無刻意陷害被告郭錦鈺之動機及 必要。
⑷被告郭錦鈺雖於原審復辯稱：於電話聯絡後，未前往現場 交易云云。惟其辯解與證人諸皆興前述證詞內容不符。又 被告郭錦鈺前於警偵訊、原審訊問中坦承本次有前往現場 交易成功，業如前述，顯與其前述辯稱未前往交易云云， 有所矛盾。被告郭錦鈺即使於原審否認販賣海洛因，辯稱 未前往現場交易云云，亦與其於原審辯稱：與諸皆興約好 見面的地點後，其有前往現場，但諸皆興沒有到現場等語 （見原審卷一第154 頁至第155 頁），有所出入。由此可 見，被告郭錦鈺於歷次訊問中，供詞反覆不一，而有推諉 卸責之情形，應以其於本院之自白較合於真實而可採。 ⑸公訴意旨雖認證人諸皆興係以500 元之金額，向被告郭錦 鈺購買海洛因云云，卷內並有被告郭錦鈺於警詢中之自白 為證（見警一卷二第373 頁）。惟證人諸皆興於原審證稱 ：
問：交易時是壹包？
答：對。
問：給多少錢？
答：450元。
問：但是上面不是說500？
答：錢不夠。
問：警詢時，你表示是跟不認識的人交易五百元，為何前 後所言不同？
答：今天講的是真的，是450 元。當時是四捨五入，講五 百。
問：電話中，郭錦鈺講不要45，為何還是用450元交易？ 答：因為錢不夠。我跟他說就這次，下次就不會了。 （見原審卷二第32頁至第33頁、第36頁） 由證人諸皆興前述證詞可見，此部分雖與被告郭錦鈺供稱 交易金額為500 元不符，且依附表二之四編號2 所示之通 訊監察譯文內容可知，被告郭錦鈺有說「不要又再45捏， 你拿45（意指450 元）的話我們要倒貼」等語（見他字卷 一第84頁至第85頁）。但因諸皆興與郭錦鈺認識十幾年， 此情業據證人諸皆興於證述甚明（見原審卷二第34頁）， 被告郭錦鈺於原審亦坦承看過諸皆興，因為他住在麟洛等 語（見原審聲羈字第188 號卷第9 頁反面）。則被告郭錦 鈺即使於電話中拒絕以450 元販賣海洛因予購毒者，仍可 能因為見面後發現是認識的人，而同意以450 元販賣海洛 因予諸皆興。是證人諸皆興所述毒品價金為450 元一情， 尚屬合理可採。且基於有疑唯利被告原則，本院因此認定 被告郭錦鈺與諸皆興之毒品交易價金應為450 元。公訴意 旨認係500 元，尚無可採。
⑹被告曾啓榮於偵查及原審均自白係其事先交付門號000000 0000號行動電話（含該門號SIM 卡；被告郭錦鈺誤認僅交 付SIM 卡1 張，未交付手機云云，見原審卷二第209 頁至 第210 頁。但依通訊監察譯文內容之手機序號顯示，應為 同1 支手機，見他字卷一第84頁至第88頁）及海洛因予郭 錦鈺販賣予來電購買海洛因之不特定他人，並承認與被告 郭錦鈺共同販賣海洛因等情（見警一卷一第77頁至第78頁 ，原審卷一第248 頁至第251 頁，原審卷二第205 頁）， 核與被告郭錦鈺就取得曾啓榮所有前述門號行動電話持用 及海洛因而受託販賣予來電購買毒品予不特定他人部分之 供述相符（見原審卷一第258 頁至第259 頁），並有門號 00000000 00 號SIM 卡1 張扣案供憑（供販毒聯絡使用之 該行動電話1 支未扣案），此有屏東縣政府警察局內埔分 局扣押物品目錄表附卷可佐（見警一卷二第419 頁）。由 此足認被告曾啓榮確與被告郭錦鈺基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，共同販賣海洛因予諸皆興。
㈦海洛因、甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為
政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，被告曾啓榮與本件 購買毒品之馮進仁、王碧蓮、周維崗、潘佳輝、徐信忠、林 俞達、諸皆興間均欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得 ，被告曾啓榮自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白 無端分贈、轉讓甲基安非他命予前述之人。參以原審共同被 告周維崗於原審審理中供稱：曾啓榮應該有賺等語（見原審 卷一第139 頁）；被告郭錦鈺供稱：這次幫忙販賣毒品，曾 啓榮會免費提供予其甲基安非他命等語（見原審卷一第156 頁）。因此足認被告曾啓榮、郭錦鈺，主觀上確係基於營利 意圖而販賣毒品海洛因、甲基安非他命一節甚明。至本判決 事實欄所示之時地、交易過程，與起訴事實不同之部分，均 經被告2 人於供承甚明（見原審卷一第250 頁，原審卷二第 205 頁至第210 頁），爰予補充、更正。
㈧綜上所述，本件事證已屬明確，被告曾啓榮如附表一之一所 示單獨販賣海洛因、甲基安非他命犯行，及轉讓甲基安非他 命犯行，及如附表一之二至一之四所示與周維崗、徐信忠、 郭錦鈺分別共同販賣海洛因或甲基安非他命犯行，均堪以認 定。
二、論罪科刑：
㈠被告曾啓榮、郭錦鈺行為後，毒品危害防制條例第4 條、第 17條雖於109 年1 月15日修正公布，然修正後毒品危害防制 條第4 條第1 項、第2 項之罪均已提高其法定刑，自以舊法 對被告2 人較為有利，自應適用舊法對被告2 人論罪科刑， 原審未及比較，惟不影響結論，附此敘明。
㈡海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，依法不得販賣、 轉讓及持有。又甲基安非他命前經行政院衛生福利部於75年 7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命 類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，迄今仍禁止使用，亦同 屬藥事法規定之禁藥。而藥事法第83條第1 項之法定刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，與毒品危 害防制條例第8 條第2 項之法定刑「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83條第 1 項之法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項之一定數量，或因成年人轉讓未成年人 第二級毒品，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，應 優先適用藥事法處罰。本被告曾啓榮轉讓甲基安非他命予徐 信忠之行為，無證據足認已達加重其刑之數量標準（依轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定，轉
讓第二級毒品需達淨重10公克以上），且徐信忠係59年間出 生，有其個人戶籍資料附卷可佐（見原審卷一第125 頁）， 案發時非未成年人，可見本件轉讓甲基安非他命部分並無依 毒品危害條例加重其刑之情形。故依法規競合，以重法優於 輕法之適用法則，此部分自應適用藥事法之規定論處。 ㈢核被告曾啓榮就如附表一之一編號1 、3 、4 、6 至9 ，附 表一之二編號2 、附表一之四所示販賣海洛因予馮進仁、周 維崗、陳維全、潘佳輝、林俞達、諸皆興共12次之行為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪； 就如附表一之一編號2 、5 ，附表一之二編號1 、3 ，附表 一之三所示販賣甲基安非他命予王碧蓮、徐信忠、綽號「紅 龜」之成年人、綽號「勝分」之人共5 次之行為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附 表一之一編號10所示轉讓甲基安非他命予徐信忠之行為，係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈣核被告告郭錦鈺就如附表一之四所示販賣海洛因予林俞達、 諸皆興共4 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
㈤公訴意旨雖認被告曾啓榮附表一之二編號3 部分，係涉犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。 惟被告曾啓榮、與原審共同周維崗就本次交易之毒品為甲基 安非他命，應構成共同販賣第二級毒品罪，業經本院認定如 前。公訴意旨認為構成販賣第一級毒品罪嫌云云，容有未洽 。惟起訴之事實與認定被告曾啓榮販賣甲基安非他命之犯行 ，兩者具有基本社會事實同一性，經當庭諭知可能變更起訴 法條（見原審卷二第122 頁），使渠等得以防禦，自應予審 理，並依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。三、共犯關係：
㈠被告曾啓榮、與原審共同被告周維崗就附表一之二所示之販 賣第一、二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈡被告曾啓榮、與原審共同被告徐信忠就附表一之三所示之販 賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
㈢被告曾啓榮、郭錦鈺就附表一之四所示之販賣第一級毒品犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、罪數關係：
㈠被告曾啓榮就附表一之一編號1 至9 、一之二、一之三及一 之四；被告郭錦鈺就附表一之四部分，於販賣前為販賣而持 有海洛因、甲基安非他命，係意圖販賣而持有海洛因、甲基
安非他命之低度行為，各為該販賣海洛因、甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告曾啓榮就附表一之一編號10部分，持有甲基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其 低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品 危害防制條例規定論處，附此敘明。
㈢被告曾啓榮所犯附表一之一至一之四所示之販賣第一級毒品 罪12罪、販賣第二級毒品罪5 罪、轉讓禁藥罪1 罪，共18罪 間，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。 ㈣被告郭錦鈺所犯附表一之四所示之販賣第一級毒品罪4罪間 ，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。
五、刑之加重、減輕：
㈠被告曾啓榮前因施用毒品案件，經原審法院以106 年度審訴 字第364 號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年4 月29日 縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足 憑（見原審卷一第52頁至第53頁），是被告曾啓榮於前揭徒 刑之執行完畢後，於5 年內之108 年2 月25日至108 年6 月 3 日之期間，故意再犯本件有期徒刑以上之18罪，均為累犯 。又審酌被告曾啓榮反覆犯毒品案件，本件尚無司法院釋字 第775 號解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重 最低本刑所造成行為人罪刑不相當之情形。故除被告曾啓榮 所犯如附表一之一編號1 、3 、4 、6 至9 ，附表一之二編 號2 、附表一之四所示之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，應依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規 定不得加重外；及如附表一之一編號2 、5 ，附表一之二編 號1 、3 ，附表一之三所示之販賣第二級毒品罪法定本刑無 期徒刑部分，應依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘 俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡被告郭錦鈺前因竊盜案件，經原審法院分別以98年度易字第 78號判決判處有期徒刑7 月確定；以98年度易字第102 號判 決各判處有期徒刑9 月、3 月、7 月確定；以98年度簡字第 492 號判決判處有期徒刑3 月確定；以98年度易字第340 號 判決各判處有期徒刑6 月、6 月、6 月、7 月確定；以98年 度易字第915 號判決判處有期徒刑8 月確定；以98年度易字 第1067號判決判處有期徒刑8 月、8 月、8 月、8 月確定。 前述各刑，嗣經原審以99年度聲字第319 號裁定合併定應執 行刑為有期徒刑5 年8 月確定；於102 年8 月21日假釋出監 ，假釋期間併付保護管束，並於104 年6 月3 日保護管束期 滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行
完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見原審卷 一第101 頁至第115 頁），被告郭錦鈺於前揭徒刑之執行完 畢後，於5 年內之108 年6 月2 日至同年6 月3 日之期間， 故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯。審酌被告郭 錦鈺經長期矯正後仍犯法定刑更重之販賣第一級毒品罪，本 件尚無司法院釋字第775 號解釋意旨所述因現行累犯規定不 分情節、一律加重最低本刑所造成行為人罪刑不相當之情形 ，故除被告郭錦鈺所犯如附表一之四所示之販賣第一級毒品 罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，均應依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘俱應依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。
㈢被告曾啓榮就附表一之一編號1 、3 、4 、6 至9 ，附表一 之二編號2 、附表一之四所示販賣第一級毒品犯行，及附表 一之一編號2 、5 ，附表一之二編號1 、3 ，附表一之三所 示販賣第二級毒品犯行；被告郭錦鈺就附表一之四編號1 、 3 、4 所示販賣第一級毒品犯行，分別係於偵查及原審法院 審理中均自白犯罪，俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。再者，上開條項於修正前原係規定「偵查及 審判中均自白者」即得減輕其刑，依審判實務上之實踐，在 審判中只要有1 次自白，例如於警偵訊自白，但於第一審未