臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第745號
上 訴 人
即 被 告 吳財清
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 蔡憲雄
義務辯護人 張蓉成律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第421 號，中華民國109 年1 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20791 號、107
年度偵字第3185號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。 犯罪事實
一、甲○○、乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第 一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列販賣毒 品行為：
㈠甲○○基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，分別於如附 表一編號1 至14所示之時間、地點，各以如附表一編號1 至 14所示之方式，販賣海洛因與張瓊方1 次、黃博毅3 次、潘 義正4 次、朱盛龍3 次、劉建池3 次。
㈡乙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於如附表一編號 15所示之時間、地點，以如附表一編號15所示之方式，販賣 海洛因與甲○○及張瓊方1 次（甲○○及張瓊方係合資向乙 ○○購買）。
二、嗣因警對甲○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察 ，於民國106 年11月15日12時30分許，持搜索票至甲○○位 於高雄市○○區○○街00巷0 弄00號住處執行搜索，當場查 獲甲○○，且扣得如附表二所示之物，並於偵辦甲○○之過 程中，發現乙○○涉有重嫌，而於107 年1 月16日17時6 分 許傳喚乙○○到案接受詢問，因而查悉其等上開犯行。三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱高雄港務警察總
隊）移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第111 至115 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○所犯如附表一編號1 至14所示犯行部分： ⒈被告甲○○此部分犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下 稱被告甲○○）於原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷 第32頁、第49頁，原審一卷第71至77頁，原審二卷第81至14 2 頁，本院卷第160 頁），被告甲○○於警詢時亦坦承有附 表編號1 之販賣第一級毒品之犯行（見警一卷第32頁，惟偵 查機關未於警詢、偵訊訊問被告甲○○關於附表一編號2 至 14犯行之意見），核與證人即附表一編號1 至14各該購毒者 於警詢、偵查中證述情節相符（證詞出處各如附表一編號1 至14所示之卷內頁碼），復有被告甲○○與各該購毒者聯繫 毒品交易之通訊監察譯文在卷可佐（監察譯文出處各如附表 一編號1 至14所示之卷內頁碼），暨有原審106 年度聲監字 第1545號、106 年度聲監續字第1900號、第2104號通訊監察 書為佐（見警一卷第1 至5 頁），觀之上揭通訊監察譯文所 示之通話時間、內容均可與被告甲○○及各該購毒者證述之 情節勾核一致，綜上證據資可補強其自白陳述之真實性。 ⒉再者，警方於106 年11月15日12時30分許，持原審核發之10 6 年度聲搜字第1338號搜索票至甲○○位於高雄市○○區○ ○街00巷0 弄00號住處執行搜索時，當場查獲被告甲○○， 且扣得包含本案受監聽門號0000000000號行動電話及海洛因 毒品4 包等物在內之物（扣押物詳如附表二所示）等情，亦 有原審106 年聲搜字第1338號搜索票、高雄港務警察總隊搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場照片9 張等 件在卷可憑（見警一卷第66至71頁、第89至93頁），並有扣 案如附表二編號1 至5 、8 所示之物可佐；又上開扣於甲○ ○住所如附表二編號1 至4 所示白色粉末4 包，經送法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果含第一級毒品海洛因成分 （合計驗前淨重0.58公克，驗餘淨重0.57公克，空包裝總重 1.31公克），有該實驗室106 年12月14日調科壹字第000000 00000 號鑑定書1 份在卷可按（見偵一卷第49頁），足認被 告甲○○上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分 事實之依據。
⒊參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非 輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格 ，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價格及數量， 均會隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒 品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，且販 賣之人從中牟取價差或量差之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利 可圖，苟無獲利，一般人要無可能甘冒重度刑責而販賣毒品 予他人。是被告甲○○於原審審理時供稱其本件14次販毒均 係為賺取量差供己施用等語（見原審二卷第137 頁），堪認 與事實相符，其主觀上係基於營利之意圖而為本件14次販毒 犯行，至堪認定。
⒋至被告甲○○於警詢中雖供稱：附表一編號1 所示犯行之販 毒金額為新臺幣（下同）1,000 元，嗣又改稱：是500 至1, 000 元等語（見警一卷第32頁、第49頁），然證人即購毒者 張瓊方則於警詢中證稱此次交易之購毒價金為500 元等語（ 見警一卷第201 頁），其二人雖對於確有此次毒品交易乙事 均坦言一致，惟就交易金額則有上開出入，而於卷內無其他 事證可佐甲○○此次販毒金額究竟為何之情形下，自應依「 罪證有疑，應為有利於被告認定」之證據法則，僅得認定本 次交易金額為500 元，附此敘明。
㈡被告乙○○所犯如附表一編號15所示犯行部分： ⒈訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有如附表一編號15所示之 販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當天我與甲○○交易的 物品是茶葉不是海洛因云云。選任辯護人為被告乙○○辯稱 ：本件依監聽譯文內容，並未談到有販賣何種毒品及價格、 數量等問題，被告乙○○已陳明其當初賣給甲○○的物品是 茶葉，而茶葉是來自106 年5 月間被告乙○○向陳重武借錢 時，因陳重武沒錢，才把茶葉交給被告乙○○販賣，所得的
金額供被告乙○○使用，本案並沒有具體事證足以證明被告 乙○○有販賣一級毒品之犯行云云。
⒉經查：
①被告乙○○有於附表一編號15所示時間、地點，以3,300 元 之代價，販賣重量八分之一錢之海洛因1 包予甲○○，且該 包海洛因實為甲○○與張瓊方合資購買，而僅由甲○○一人 出面向乙○○交易，嗣因乙○○誤以為甲○○欲購買之海洛 因重量為四分之一錢，因而交付該等重量之海洛因，待乙○ ○發現交易之重量與價金有誤後，遂撥打電話要求甲○○返 還八分之一錢之海洛因等事實，有以下證據可資佐證： ⑴被告乙○○已於警詢、原審審理中供稱：「我與甲○○以電 話聯繫完畢後，我確實有帶著交易物品到甲○○家附近與甲 ○○做交易，甲○○也有當場給我3,300 元，但我後來發現 他應該要給我6,600 元才對，所以我之後又叫甲○○把一半 數量的物品拿來還我」等語明確（見警一卷第159 至160 頁 ，原審一卷第48至49頁，原審二卷第137 至139 頁）。 ⑵證人甲○○於偵查、原審審理中均證稱：「106 年10月7 日 那天是我與張瓊方合資要向乙○○購買8 分之1 錢的毒品海 洛因，我出1,600 元、張瓊方出1,700 元，我於電話中向乙 ○○表示要『八欸（臺語）』就是要買海洛因的意思，因為 乙○○不認識張瓊方，所以不願意賣她，是我自己出面向乙 ○○買才買到的，後來我們發現數量算錯，乙○○以為我們 是要一人1 包8 分之1 錢（即總共4 分之1 錢）的海洛因， 但我們實際上是只要合買1 包8 分之1 錢的海洛因而已，所 以最後我們還有再把毒品拿回去給乙○○換成正確的數量」 等語（見偵一卷第105 至107 頁，原審二卷第97至100 頁） ，核與證人張瓊方於偵查、原審審理中證稱：「106 年10月 7 日當天是甲○○打電話給我，約我跟他一起合資購買海洛 因，甲○○叫我去他家巷口等他，後來甲○○有拿1 小包白 色的海洛因給我，之後甲○○又打電話給我說東西算錯了叫 我趕快拿回去還他，我就再去巷口等了一下，他就拿了1 包 比較小包的海洛因回來給我，在過程中我沒有見過乙○○， 我只是單純把錢交給甲○○，甲○○再拿海洛因分我」等語 相符（見偵一卷第107 頁，原審二卷第101 至109 頁），且 有如附表三所示106 年10月7 日間甲○○持用0000000000門 號與被告乙○○持用0000000000號門號及張瓊方持用000000 0000號門號聯繫見面交易事宜之監聽譯文可參（見原審一卷 第193 至195 頁）。
⑶再依附表三所示之監聽譯文內容觀之，可見被告乙○○與甲 ○○、張瓊方等3 人均係以隱晦之言詞溝通當日交易內容，
並多次以「那個、1 個、2 個」等稱呼代指欲購買之物品， 又甲○○向乙○○連繫購買之時，所稱「2 粒」、「8 欸（ 臺語）」等語，更屬常見之海洛因交易暗語，益徵證人甲○ ○、張瓊方上開證述其等2 人合資向被告乙○○購買海洛因 乙節屬實。
⑷綜合上情，被告乙○○有於附表一編號15所示時間、地點， 販賣八分之一錢之海洛因予甲○○（及合資之張瓊方）乙事 ，已堪認定。
②被告乙○○辯稱：本次交易係販賣茶葉予甲○○云云之辯解 ，不足採信：
⑴證人陳重武（即被告乙○○友人）於原審審理時固證稱：「 106 年10月間乙○○為了房租問題跟我借錢，我因為剛補貨 沒有錢，所以借了2 包南投鹿谷的冠軍茶葉給乙○○去轉賣 ，並推薦乙○○可以請甲○○幫忙賣」、「我在106 年10月 7 日14時、15時許要送水果給別人時，有看到乙○○與甲○ ○在鳳山區五甲一路附近吵架，並且看到乙○○手上有2 包 我給的茶葉」、「我會確定乙○○當天拿的2 包茶葉是我給 他的茶葉，是因為我那個茶葉因袋子破洞有進到水，所以我 是用夾鏈袋裝給乙○○」、「我就過去叫他們不要這樣子， 我有聽到乙○○跟甲○○說『叫你幫忙賣個茶葉沒什麼，你 毒品生意做那麼大，賣個茶葉又沒什麼，你看你賣那麼久都 沒發生什麼事』，甲○○則跟乙○○說『如果發生事情我也 是把你拖下來』、「我還有聽人家講過他們以前因為賭博為 了錢的問題有一點摩擦」云云（見原審二卷第109 至125 頁 ）。然證人陳重武所述將高單價之冠軍茶葉隨意置於非真空 包裝之夾鏈袋內以供乙○○轉賣乙情，已與茶葉交易常態相 差甚遠，更況證人陳重武所述「有於乙○○及甲○○交易茶 葉時在場關切」乙節，要與被告乙○○於原審審理時供稱： 「我拿茶葉給甲○○時，陳重武並不在旁邊」等語明顯相左 （見原審一卷第50至51頁），更遑論證人陳重武所述上開爭 執發生之時間（即該日14至15時許）要與被告乙○○與甲○ ○之上開毒品交易時間即同日19時43分許相差近4 、5 小時 之久。再佐以證人陳重武對於逾2 年前在路邊偶發之上開事 件，竟仍於原審審理精準陳述該事件之發生時間、地點以及 乙○○與甲○○對話內容等細節，此情實與一般人記憶會隨 時間消退而日漸模糊之常情相違。綜上各情，堪認證人陳重 武所述不僅與事實相悖，亦與本件被告乙○○販賣海洛因予 甲○○及張瓊方之犯行無關，要無可採。
⒉至被告乙○○之辯護人雖以：甲○○與被告乙○○間存有金 錢糾紛為由，而主張不得以甲○○之證詞證明被告乙○○之
犯行云云。然查，辯護人所指甲○○與被告乙○○有金錢糾 紛一事，卷內並無其他事證可佐，難以採認。況證人甲○○ 上開所為被告乙○○販賣海洛因之指述，有前揭證人張瓊方 之證述、通訊監察譯文可為補強，且其等通話內容與常見之 海洛因交易暗語相符，均足以證明證人甲○○此部分所述屬 實，縱認其與被告乙○○之間確有金錢糾紛，亦無礙被告乙 ○○販賣海洛因予甲○○之認定，辯護人此部分主張，仍不 足採為對被告乙○○有利之認定。
⒊被告乙○○雖否認本件販毒犯行，且未供出毒品進價，然參 諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑 罰非 輕，又毒品量微價高，取得不易，若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價 格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出， 但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒 品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，被告乙○ ○於107 年1 月16日經警查獲時，自陳該時無業、經濟狀況 勉持（見警一卷第156 頁），可認其生活條件應非寬裕，且 與甲○○僅為一般朋友關係，與張瓊方更為互不相識之人， 參以上開說明，自堪認定被告乙○○本次販毒犯行，應可從 中獲取量差或價差等不法利潤，主觀上有藉此以營利之意圖 甚明。
㈢綜上所述，被告乙○○前開之辯解，係屬事後卸責之詞，不 足採信；其辯護人前開之辯解，亦無可採；本案事證明確， 被告甲○○犯販賣第一級毒品海洛因14次；被告乙○○犯販 賣第一級毒品海洛因1 次之犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第 4 條業於109 年1 月15日經總統公布修正施行，並自同年7 月15日起生效。修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」， 修正後之條文則為：「…處無期徒刑者，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金。」，已提高罰金刑之上限；可見修正前後之 法律，新法提高罰金刑之上限，較為不利於行為人，是本案 經新舊法比較結果，應適用被告行為時之法律，即修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項之規定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之 第一級毒品，不得持有、販賣。核被告甲○○於附表一編號
1 至14所為之14次犯行，被告乙○○於附表一編號15所為之 1 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告甲○○購入海洛因後分次賣出，在此期間 販賣前後持有海洛因之低度行為，為最後一次（即如附表一 編號8 所示106 年11月12日）販賣之高度行為所吸收；被告 乙○○於販賣前持有海洛因之低度行為，亦為其販賣海洛因 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告甲○○所犯上揭14罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。另被告乙○○就附表一編號15所為，雖同時販賣海洛 因與甲○○、張瓊方等二人，然因毒品危害防制條例第4 條 之販賣各級毒品罪，其所保護之法益，俱為國民健康及社會 安全之社會法益，故乙○○雖同時間販賣海洛因予甲○○、 張瓊方等二人，然其結果僅侵害一個社會法益，自僅應論以 一罪（最高法院107 年度台上字第32號判決意旨參照）。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告甲○○部分
①按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言 ，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。 但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明 犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第96條 分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使 被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲 得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況， 被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院108 年度第7 次刑事庭會 議決議意旨參照）。經查，被告甲○○於本件所犯附表一編 號1 所示之罪，業據其於偵查中、原審及本院審理中均坦白 不諱，自應依上開規定，減輕其刑。而本件承辦員警及檢察 官於偵查階段均疏未就附表一編號2 至14所示13次犯行詢問 或訊問甲○○之意見，致被告甲○○喪失於偵查中自白犯罪 之機會，參以上揭最高法院決議意旨，應認不得將偵查中漏 未訊問之不利益歸由被告甲○○承擔；從而，被告甲○○既 於原審及本院審理時均坦承此部分犯行，自均仍有毒品危害
防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，爰依該條項規 定，就被告甲○○所犯附表一編號2 至14所示犯行，均減輕 其刑。
②按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可 達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。審酌 被告甲○○於本案所犯14次販賣毒品犯行，各次交易金額均 未逾1,000 元，販毒金額及數量非甚鉅，並衡酌被告甲○○ 均係親自與購毒者聯繫、交易海洛因之販毒模式，實難認定 其係專業之大盤賣家，販毒利益無法與具系統性分工之毒梟 規模相提並論，是被告甲○○此14次犯行縱處以毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，復經同條例第17條 第2 項規定減刑後最低刑度之有期徒刑15年（刑法第65條第 2 項規定參照），仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫， 爰就被告甲○○所犯附表一編號1 至14所示之販賣第一級毒 品14次犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之 相當性原則。
③未因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯： ⑴按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破 獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、 「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以 減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務 員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人， 則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且 相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑（最高
法院104 年度台非字第230 號判決意旨參照）。 ⑵經查，被告甲○○雖於警詢中向偵辦員警供稱其販賣之海洛 因係向同案被告洪伍賢及乙○○購買，然其二人所涉販賣毒 品犯嫌，係緣於警方執行被告甲○○所持用之0000000000號 行動電話通訊監察時，即已偵得相關事證而據以偵辦，並非 因被告甲○○之供述始查知等情，有內政部警政署高雄港務 警察總隊108 年9 月4 日高港警刑字第1089908102號函文在 卷可憑（見原審一卷第137 頁），是被告甲○○供出毒品來 源為洪伍賢、乙○○等二人，要與員警查獲其二人犯行之間 ，無因果關係可言，核與上開條文所定要件不合，自無從依 此規定減輕或免除被告甲○○之刑。
④被告甲○○所犯如附表一編號1 至14所示之14罪，均同有毒 品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，應 依刑法第70條規定遞減之。
⒉被告乙○○部分：
①被告乙○○前於103 年間曾因賭博案件，經臺灣屏東地方法 院以103 年度簡字第1612號判決判處有期徒刑4 月確定，於 104 年6 月8 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，其於受上開徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；至於司法院 釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 號判決意旨參照），本案依被告累犯及事實 欄一㈡所示之犯罪情節，均屬故意犯罪，且被告係於執行完 畢3 年內即再犯本案，可認其刑罰反應力薄弱，並無上開所 謂罪刑不相當之情事，自應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重）。
②刑法第59條酌減其刑之適用：
按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之
目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院104 年度台上字第898 號判決意旨參照）。本案 被告乙○○為圖小利，而為附表一編號15所示之販賣第一級 毒品海洛因行為，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌其販 賣第一級毒品海洛因之數量非多，獲利有限，顯與一般中、 大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，是依其販賣 之數量、所得等犯罪情節均屬輕微，通盤考量被告乙○○之 客觀犯行、主觀犯意，犯罪所生之結果，縱被告乙○○此次 犯行處以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 之最低法定刑度即無期徒刑，仍難謂無情輕法重之憾，衡情 不無可憫，爰就被告乙○○所犯附表一編號15所示之販賣第 一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之 相當性原則。
③被告乙○○於本案同時符合刑法第47條第1 項加重、刑法第 59條減輕規定之適用，應依刑法第71條第1 項規定先加（但 法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後減之。四、上訴論斷的理由：
㈠上訴駁回部分：
⒈原審審理後，認被告甲○○、乙○○二人上開犯行罪證明確 ，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條 第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、 第47條第1 項、第59條、第38條第2 項前段、第4 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，審酌被告甲○○、乙○○ 均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者 為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但 可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造 成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬，復明知海洛因為第一級毒品，除具 有上開濫用性及社會危害性外，更具有極高之成癮性，戒斷 甚屬困難，竟仍為牟取個人不法利益，無視上情，被告甲○ ○販賣海洛因14次、被告乙○○販賣海洛因1 次，均助長毒 品流通，破壞國民健康，嚴重危害社會治安，所為實屬不該 ；兼衡被告甲○○坦承犯行、被告乙○○否認犯行之犯後態 度，並考量其等各次犯行所販賣之海洛因數量、金額，暨被 告甲○○自述學歷為國小畢業，目前無業，以老人年金維生 ，未婚無子女；被告乙○○國中肄業，目前無業，一週需洗 腎三次，未婚，有一名未成年子女與生母同住等學經歷、健
康情形與家庭狀況等一切情狀，分別量處被告甲○○如附表 編號1 至14主文欄所示之刑，被告乙○○如附表編號15主文 欄所示之刑。另就沒收部分，敘明：①按以營利為目的販入 毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒 品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應 僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就 該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收 銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97 年度台上字第4068號、99年度台上字第662 號判決意旨參照 ）。經查，警方於甲○○住處扣得如附表二編號1 至4 所示 之物，均檢出海洛因成分，已如前述，又被告甲○○於原審 審理時供稱：我住處內扣到的海洛因4 包與販賣的部分是同 一批等語（見原審一卷第74頁），參以被告甲○○係於附表 一編號8 犯行後3 日即遭警查扣上開4 包海洛因等情，堪信 其所述屬實，揆諸前揭判決意旨，上開4 包海洛因應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告甲○○所犯 最後一次販賣第一級毒品之犯行（即附表一編號8 ）之主文 內宣告沒收銷燬；且各該毒品包裝袋因殘留微量毒品，而不 具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收銷燬；至於鑑驗 耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。②扣案如 附表二編號5 所示之空夾鏈袋1 包，屬被告甲○○所有且為 販賣海洛因預備用於包裝之物，亦經被告甲○○供述明確（ 見原審一卷第75頁），堪認附表二編號5 之物係其預備供犯 本案附表一編號1 至14各次販賣毒品犯行之物，應依刑法第 38條第2 項前段規定，在甲○○所犯附表一編號1 至14所示 14罪之主文內宣告沒收。③扣案如附表二編號8 所示之行動 電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），為被告甲○○ 所有而用以聯繫附表一編號2 至14犯行販毒事宜，要屬供犯 罪所用之物乙情，業經被告甲○○於警詢時供述明確（見警 一卷第48頁），並有通訊監察譯文為憑（見警三卷第319 至 508 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被 告甲○○所犯附表一編號2 至14所示13罪之主文內宣告沒收 。④未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告乙○○所有而用以聯繫附表一編號15所示販毒 事宜，要屬供犯罪所用之物，雖未經扣案，但無證據證明滅 失，為防止用於再犯，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 、刑法第11條、第38條第4 項規定，在被告乙○○所犯附表 一編號15所示之罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑤被告甲○○如附表一編 號1 至14所示、被告乙○○如附表一編號15所示之販毒價金
，均分別屬被告甲○○及乙○○各次犯罪之所得，雖未經扣 案，但為徹底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，均應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項分別在被告甲○○及乙○○所 犯各該罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。⑥至扣案如附表二編號6 至7 所 示之物，經被告甲○○於原審審理時否認係用於或預備供本 案犯罪之物（見原審一卷第75頁），且無證據足認與本案有 關，爰均不予宣告沒收。
⒉本院經核原審已敘述其認定被告甲○○、乙○○犯罪事實所 憑之證據、理由及沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤， 所為量刑及沒收亦均稱妥適。被告甲○○上訴意旨指摘原判 決就其所犯附表編號1 至14之罪量刑過重（至其指摘原判決 對其定執行刑過重部分，詳後述），被告乙○○上訴意旨否 認有附表編號15所示販賣第一級毒品之犯行，指摘原判決對 其科刑不當，均為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（被告甲○○定應執行刑部分） 按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參 酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨 ，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違 法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。本院衡酌
被告甲○○對於檢察官所起訴及原審所認定之犯罪事實均坦 承不諱，且被告甲○○於偵查中及原審中對於犯罪事實亦無 爭執，配合檢察官之調查及法院之審理，節省司法資源之運 用，足見被告甲○○具有悔意，犯罪後態度良好，被告甲○ ○販賣毒品次數雖有14次（販賣之對象共有5 人），然其販 賣金額僅介於500 元至1,000 元之區間，核與大盤或毒梟之 大量流通毒品有別，犯罪時間均集中於106 年9 至11月間， 且依據司法院毒品案件量刑資訊系統所統計販賣第一級毒品 案件，關於定應執行刑罪數為14次（樣品數一共有19件）， 平均定應執行刑之刑度為13年7 月（見本院卷第135 頁）， 因而原審對被告甲○○定應執行刑為有期徒刑16年6 月，顯 屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，暨考量生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞，減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性。從而，被告甲○○以 原判決定應執行刑過重為由提起上訴，為有理由，自應將原 判決關於被告甲○○定應執行刑部分予以撤銷，改定被告甲 ○○應執行刑為有期徒刑12年，以符公平正義及比例原則。肆、至原審同案被告洪伍賢所涉販賣第一級毒品犯行部分，由原 審法院另行審結，附此敘明。