臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第626號
上 訴 人
即 被 告 蔡羿羽（原名：朱哲毅）
選任辯護人 許泓琮律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 江紀萱
選任辯護人 吳麗珠律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度訴字第189 號，中華民國109 年3 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2238號、10
7 年度偵字第11275 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回（即乙○○部分）。
事 實
一、乙○○（原名朱哲毅，於民國107 年9 月3 日更名）明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月間某日， 在其位於高雄市○○區○○○村00○0 號住處內，以其所有 如附表編號2 所示之門號0000000000號行動電話連結網際網 路，登入通訊軟體Grindr（下稱「Grindr」），以暱稱「（ 香菸符號）打擾抱歉看自介」之帳號，在該群組張貼「多少 量都有送 可議價 可試 品質絕對能接受 不然交個朋友 也行」等表示欲販賣毒品之訊息，誘引不特定人與其交易， 適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警林國華 執行網路巡邏勤務，發現乙○○於「Grindr」所張貼之上述 訊息，即佯裝買家並於107 年6 月7 日12時23分許，與乙○ ○透過同一通訊軟體聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）3500 元之代價交易半錢甲基安非他命之合意，並相約至位於高雄 市左營區之臺灣高速鐵路股份有限公司左營站（下稱高鐵左 營站）進行交易，惟因乙○○擔心遭警員以釣魚方式查獲其 販毒行徑，遂先將內裝有甲基安非他命之零錢包交由甲○○ 保管，欲待其到場確認交易對象無虞後，再由甲○○持前開
零錢包到場進行交易。而甲○○亦明知甲基安非他命係第二 級毒品，依法不得持有、販賣，且知悉乙○○欲前往高鐵左 營站販賣甲基安非他命予他人，而乙○○委託其代為保管並 伺機持往現場之零錢包，其內裝有乙○○欲與他人交易之甲 基安非他命，竟基於幫助乙○○販賣第二級毒品甲基安非他 命之故意，於同日14時20分許，由乙○○自認已確認交易對 象無虞，並向受指派到場佯裝買家之另名員警柯欣運收取35 00元後，示意甲○○攜帶上述零錢包到場，並當柯欣運之面 交予乙○○，再由乙○○持前揭零錢包至該處某不詳男廁內 ，將上揭甲基安非他命分裝為如附表編號1 、5 所示之甲基 安非他命各1 包，且將如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包放置於該零錢包內，一併交付予無買受真意之柯欣運，經 柯欣運打開前揭零錢包確認內有甲基安非他命後，隨即於同 日15時22分許，會同到場埋伏員警以現行犯逮捕乙○○、甲 ○○，乙○○前開販賣第二級毒品犯行因而不遂，並為警扣 得如附表編號1 至4 所示之物，甲○○則自行將如附表編號 6 所示之物交予現場警員查扣，而悉上情。
二、另乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月6 日某時許，在其上開高雄市○○區○○○村00○0 號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃製電燈泡內，燒烤該 玻璃製電燈泡產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣因乙○○於上開時、地為警逮捕，經警將 其帶回高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所內，對乙 ○○實施附帶搜索，自乙○○身上起出並扣得其持有、販賣 剩餘之如附表編號5 所示之物，再採集其尿液送驗，結果呈 甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，而 查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○及其等之辯護人於本 院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能
力（見本院卷第117 至120 頁、第127 至130 頁），本院復 斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法 則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作 為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○對上開犯罪事實，坦承不諱；被告甲○○固 坦認有於上開時、地，受乙○○之託，將前開裝有甲基安非 他命之零錢包，當證人即佯裝買家之員警柯欣運之面交予乙 ○○之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品犯行，辯 稱：我不知道乙○○要去販賣毒品，我也不知道前開零錢包 內裝有甲基安非他命，我只是單純要跟乙○○去新光三越百 貨公司逛街等語。經查：
㈠被告乙○○部分：
⒈被告乙○○上開販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪 事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（ 見警一卷第10至13頁，107 年度偵字第11275 號卷〔下稱偵 二卷〕第44至45頁，原審卷第289 頁，本院卷第127 頁、第 165 至166 頁），且經證人即員警林國華、柯欣運於偵訊及 原審審理時證述綦詳（林國華部分見偵二卷第56頁、原審卷 第283 至292 頁；柯欣運部分見偵二卷第56至58頁、原審卷 第292 至305 頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局三 民派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物 認領保管單、扣案物品照片、現場蒐證照片、被告乙○○與 員警之「Grindr」、「LINE」對話紀錄譯文及手機截圖照片 、高雄市政府警察局三民第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條 例案毒品初步檢驗報告單及毒品初步檢驗照片、高雄市政府 警察局三民第一分局107 年7 月1 日高市警三一分偵字第10 771587100 號函暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、高雄市立凱旋醫院108 年1 月15日高市凱醫驗字第57 331 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料附卷可憑（見警 一卷第25至31頁、第33至39頁、第41至47頁、第49至53頁、 第55頁、第57頁、第71頁、第73頁、第77至79頁，107 年度 毒偵字第2238號卷〔下稱偵一卷〕第25至29頁，偵二卷第97 頁），是此等部分之事實，堪以認定。
⒉甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重， 並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，被告乙○○絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當
較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之 價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機 動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利 益可圖，被告乙○○實無甘冒重罪風險而販賣毒品甲基安非 他命之可能。且被告乙○○於警詢亦自陳：我以5000元至60 00元購買甲基安非他命3.75公克，並以6500元的價格轉賣給 他人，獲利約500 至1000元等語（見警一卷第14頁）、於原 審供陳：本次交易伊收取3500元，只有賺自己吃的而已等語 （見原審卷第331 頁），顯見被告乙○○係欲藉由販賣第二 級毒品，而從中賺取買賣差價，或等同價差之供己施用數量 之毒品以牟利無疑，自足以認定被告乙○○就本案之販賣犯 行有營利之意圖無訛。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告乙○○係基於意圖營利之犯意，著手販賣甲基安非他命 予喬裝買家之員警柯欣運，而被告甲○○於案發當日，確有 依被告乙○○之指示，將乙○○先前交予其保管之內裝有甲 基安非他命之零錢包，當柯欣運之面交予乙○○，嗣被告2 人於乙○○與柯欣運交易完成後，即為警當場逮捕等事實， 除經認定如前外，並為被告甲○○所不爭執（見本院卷第12 0 頁，惟否認知悉該零錢包內裝有甲基安非他命），且經證 人柯欣運於偵訊及原審證述在卷（見偵二卷第56至58頁、原 審卷第292 至305 頁），是此部分之事實，堪以認定。 ⒉被告甲○○雖辯其不知零錢包中係裝有甲基安非他命，而證 人即被告乙○○亦供稱：甲○○不知道零錢包內裝有甲基安 非他命，我將零錢包交給甲○○時，並沒有跟她說裡面是什 麼東西，我不想讓甲○○知道我在賣毒品，我跟警員約好交 易毒品的事，甲○○不知道等語（見警一卷第13頁、偵二卷 第17頁、原審卷第313 頁）。然查：
⑴據被告甲○○於107 年6 月8 日警詢供稱：伊與乙○○是男 女朋友，交往快3 個月，伊原本要跟乙○○去逛新光三越百 貨公司等語（見警一卷第20頁）；於同日偵訊供稱：乙○○ 是我男友，我最近一次施用毒品是在乙○○不在的時候施用 的等語（見偵一卷第11頁、偵二卷第15頁）；於107 年9 月
12日偵訊供稱：伊與乙○○於事發當時是要去彩虹市集搬貨 等語（見偵二卷第45頁）；又於原審108 年11月7 日準備程 序供陳：伊與乙○○只是朋友，伊於107 年5 月7 日才認識 乙○○，伊當時去左營高鐵站的目的，是要去找乙○○買毒 品等語（見原審卷第200 頁）；復於原審108 年12月5 日準 備程序供稱：我去事發現場的目的，是乙○○的阿姨拜託我 去找乙○○幫她拿毒品，我與乙○○是朋友關係，是乙○○ 在警詢時要我說我們是男女朋友關係等語（見原審卷第223 頁），可知被告甲○○就「其與乙○○間之關係」、「其於 事發當時至現場之目的」為何等如此單純事項，前後供詞反 覆不一，自難遽信。又證人即被告乙○○於原審審理時固否 認被告甲○○係其女友（見原審卷第307 頁），惟其於107 年6 月8 日警詢時，一再聲稱被告甲○○係其「女友」（見 警一卷第12至13頁），且於檢察官同日偵訊時，詢以「你利 用你女友在她身上藏毒品？」亦為肯定之答覆，並未否認其 與被告甲○○係男女朋友之關係（見偵二卷第15頁）。而被 告甲○○與乙○○若為男女朋友，以該等關係親密之程度， 就被告甲○○是否與乙○○共同販賣毒品，實較身為普通朋 友關係，更容易令人懷疑，被告2 人係智識成熟之成年人， 就之自無不知之理，乃其2 人於警詢異口同聲供陳係男女朋 友關係，就此事實所陳，足認具有相當之憑信性。再佐以被 告甲○○於107 年6 月8 日偵查中供稱：伊最近一次施用毒 品是於2 日前，在85大樓施用甲基安非他命，伊是趁乙○○ 不在的時候施用的等語（見偵一卷第11頁），經與被告乙○ ○於107 年6 月8 日偵訊時供稱：伊於2 日前在85大樓的日 租套房內施用甲基安非他命，當時甲○○在旁邊睡覺等語（ 見偵一卷第9 頁）相互勾稽比對，可知其2 人於107 年6 月 8 日偵訊時均同稱係於「2 日前施用毒品」，且施用毒品地 點均是「85大樓」，被告甲○○並於乙○○施用毒品之際在 旁睡覺，可見其2 人關係確實匪淺，否則2 人何以獨處一室 ，且為施用毒品之違法行為，被告甲○○甚且隨意在乙○○ 之旁睡覺等情，可認被告甲○○與乙○○斯時確係關係親密 之男女朋友無訛。
⑵又販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 而掃毒係檢警機關查緝犯罪之重點工作，販賣毒品之風險甚 高，故販毒者無不謹慎小心以避免遭檢警查緝之風險。觀之 證人林國華於原審證稱：我跟柯欣運和另一名同事在附近埋 伏，乙○○都沒有出現，用LINE傳訊息叫我們到哪裡，我們 跟著他走來走去等語（見原審卷第283 頁反面）、證人柯欣 運於原審證陳：我跟乙○○確認交易身分後，沿路上問他有
沒有帶毒品，他說沒有，要等人家送過來，就帶我到處走， 最後走到高鐵站，我在跟乙○○視訊聯繫毒品交易時，我有 印象乙○○有問我是不是「戴帽子的」，意思就是問我是不 是警察等語（見原審卷第293 頁反面、第297 頁反面），可 知被告乙○○販賣毒品亦係十分謹慎、小心。則依被告乙○ ○於本件交易過程中之提防、謹慎程度，核之常理，被告乙 ○○實無將所欲販賣之毒品，隨意交予與其無相當程度信賴 關係之人保管之可能。
⑶再證人柯欣運於107 年6 月8 日偵訊時結證稱：「（問：你 與該名女子〔按指被告甲○○〕閒聊時，有無講到毒品的事 情？）有問她有無賣其他的，她說有在賣咖啡包之類的，後 來逮捕他們之後，我問該名女子咖啡包在何處，她又稱是為 了吸引我們下次再向他們購買才會這樣講。就只有講到這樣 。」等語（見偵二卷第57頁）、於原審109 年1 月9 日審理 時證稱：我當時懷疑他們（指被告甲○○與乙○○）可能是 一起賣毒品，所以我才在乙○○離開去廁所時，問甲○○還 有沒有賣其他，後來本件交易完成後，他們2 人還沒被逮捕 之前，甲○○有說她有賣毒品咖啡包等語（見原審卷第299 頁、第303 頁），迭次一致證稱被告甲○○於本件毒品交易 當時，曾向證人柯欣運提及其另有販賣毒品咖啡包之事。雖 辯護人以證人柯欣運前開證述，係因其警察之身分，出於績 效之目的所為，主張不足採信。然證人柯欣運雖身為警務人 員，然其破獲案件獲取績效，與其是否會為獲取績效而故為 不利嫌疑人之陳述，係屬二事；況證人柯欣運前揭證詞，均 經檢察官及原審法官告以偽證罪之處罰，並踐履法定具結程 序，此有臺灣高雄地方檢察署107 年6 月8 日訊問筆錄及證 人具結結文、原審109 年1 月9 日審判筆錄及證人具結結文 在卷可憑（見偵二卷第56頁、第61頁，原審卷第291 頁反面 、第341 頁），且偽證罪之法定刑責為7 年以下有期徒刑之 重罪，衡情證人柯欣運斷無僅因績效之故，而為不利於證人 甲○○之虛偽證述，陷己於偽證罪之訴追、處罰之風險。再 者，被告甲○○於原審供陳：「我記得當時乙○○去廁所， 我跟警察在外面坐著聊天，她問我咖啡包，我說我有認識， 並不是走出去閒聊時說的，我也沒有說我有賣咖啡包」等語 （見原審卷305 頁反面），顯亦自陳有與證人柯欣運談及咖 啡包之事，適足以佐證證人柯欣運證陳被告甲○○曾提及另 販賣毒咖啡包之事，並非虛妄，堪以採信。
⑷觀諸本件毒品交易過程，乙○○因懷疑與其交易之對象恐係 警察人員，遂將裝有甲基安非他命之零錢包先交由被告甲○ ○保管，待乙○○與柯欣運確認彼此身分後，方由被告甲○
○在高鐵左營站將上開裝有甲基安非他命之零錢包交予乙○ ○，復由乙○○至該處某廁所內進行毒品分裝，前已述及， 衡諸常理，由被告甲○○攜往交付乙○○之零錢包內物品， 若係正當、合法之物品，乙○○理應無庸特意交由被告甲○ ○保管，嗣並至廁所內分裝，而被告甲○○將前揭零錢包交 予乙○○後，眼見乙○○未當場打開該零錢包，反逕自進入 廁所內，而留其與柯欣運2 人在外，待出廁所後，再將該零 錢包交予柯欣運，而就乙○○此等反於常理之舉動，被告甲 ○○竟無任何詢問、質疑，可見被告甲○○就該零錢包內裝 何物，早已有所知悉。況且，被告甲○○當日持用之手機， 因損壞無法使用，以致乙○○無法與被告甲○○聯絡等情， 業經證人乙○○、柯欣運於原審證述明確（各見原審卷第31 7 頁反面至第319 頁、偵二卷第57至58頁）。而倘被告甲○ ○所辯稱其於案發當日係為與乙○○一同至新光三越百貨公 司（或彩虹市集）逛街，且其不知道乙○○係要去交易毒品 等情屬實，則被告甲○○理應於新光三越百貨公司或彩虹市 集等處等候被告乙○○，然被告甲○○竟捨此不為，逕至高 鐵左營站，且適時於乙○○與柯欣運交易當下，未經乙○○ 聯繫即可精準抵達交易地點（即與新光三越百貨公司或彩虹 市集迥異之高鐵左營站），並於乙○○取得上開零錢包後， 何以即至廁所，毫無任何疑問，甚且與證人柯欣運在外談論 有關購買毒品咖啡包之相關事宜，由之均益見乙○○早已事 先告知被告甲○○其最終與他人非法交易之地點即在高鐵左 營站，故雖被告甲○○與乙○○未以手機聯絡，仍能完成本 件交易。是辯護人為被告甲○○辯稱：若被告甲○○與乙○ ○是共犯的話，甲○○的電話理應保持暢通，否則如何完成 交易等語，顯不足以為有利於被告甲○○之認定。 ⒊被告甲○○與乙○○於本件案發時，既係關係親密之男女朋 友，且被告甲○○於乙○○與柯欣運交易毒品時，竟能於未 經被告乙○○以手機聯繫之情形下，即能精確抵達高鐵左營 站，且適時將內裝有甲基安非他命之零錢包交付予乙○○， 又於乙○○取得上開零錢包後，何以即至廁所，不僅毫無任 何疑問，甚且與柯欣運在外談論有關另販賣毒咖啡包之事， 均如上述，則以此等客觀情狀，可見被告甲○○對於乙○○ 前往上址係欲販賣毒品甲基安非他命予他人之事，早於事前 即已知悉，仍代乙○○保管該裝有甲基安非他命之零錢包， 嗣並將該零錢包送交乙○○，以利其完成毒品交易無訛。 ⒋公訴意旨雖認被告甲○○所為，應與被告乙○○論以共同正 犯。惟按，刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之
意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現 者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己共同犯罪 之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為， 仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指 其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一 部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思 而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是 就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即 以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件 行為）擇一標準說。又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他 人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪 實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易 於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與 被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為 之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪 之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為 ，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之 基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接 因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，縱其 於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益非具關鍵性影 響，亦屬幫助犯罪之行為。再者，聯絡毒品買賣（包括買賣 之時間、地點、金額與數量之磋商、約定等）、交付毒品、 收取毒品買賣價金等行為，固均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責，然此所謂毒品之「交付」，乃指將毒 品之法律上或事實上之處分權限及占有移轉予相對人之行為 ，替販賣者「送貨」將毒品交付予相對人，於實務上會被認 為係參與販賣犯罪之構成要件行為，係因此類「送貨」者之 持送並交付予相對人之行為，實已參與移轉毒品之法律上或 事實上之處分權限及占有予相對人之階段。經查： ⑴本案與證人林國華聯絡毒品甲基安非他命買賣事宜，並攜帶 裝有甲基安非他命之零錢包至高鐵左營站，且實際交付甲基 安非他命予證人柯欣運，並向柯欣運收取3500元價金之人， 均為乙○○之事實，業經認定如前，則裝有甲基安非他命之 零錢包縱曾交由被告甲○○保管，然就本件交易過程而言， 因乙○○不知購毒者之真實身分，為免遭警以釣魚方式於其 身上查獲毒品，而陷法網，為求保險起見，乃先將該裝有甲 基安非他命之零錢包交予被告甲○○保管；又被告甲○○並 非直接將該零錢包交予柯欣運，而係先將之交付乙○○，乙
○○至該處某廁所內分裝後，再由乙○○自行交付所欲販賣 之毒品予柯欣運，是該裝有甲基安非他命之零錢包，事實上 仍在乙○○持有中，被告甲○○充其量僅係間接占有人，而 與上開說明中所指「送貨」者係自己持送毒品並將毒品交予 交易相對人之情形迥異，故被告甲○○自非「送貨」者。再 被告甲○○依乙○○之指示，將先前暫代乙○○保管之前開 零錢包，持往交易現場交予乙○○，誠屬便利乙○○嗣為販 賣而交付甲基安非他命予他人之作為，同非販賣交付本身之 販賣犯罪構成要件行為，亦未可認其交付予乙○○，與乙○ ○交付予柯欣運，二者之交付具有一貫接連性之密接行為， 蓋此際被告甲○○尚未與交易相對人面對面接觸，乙○○嗣 尚須將該裝有甲基安非他命之零錢包，持以分裝後，方由乙 ○○將雙方合意之數量甲基安非他命交付予柯欣運，而完成 實際之交易，此顯非販賣之犯罪構成要件行為，而屬對乙○ ○進行中之販賣甲基安非他命行為給予助力，而使乙○○之 該販賣毒品犯行易於實行之幫助行為。是尚不能認定被告甲 ○○有將乙○○此次販賣犯行視為自己犯行之共同正犯之犯 意，亦即無自己共同犯罪之意思，其復未參與此次乙○○販 賣毒品行為之核心犯罪構成要件行為，揆諸前揭說明，自不 能認被告甲○○對乙○○之販賣甲基安非他命毒品未遂犯行 ，應負共同正犯之責，是公訴意旨此部分所認，尚無可憑採 。
⑵惟被告甲○○既然知悉乙○○欲販賣甲基安非他命之事，並 受乙○○之指示，將裝有甲基安非他命之零錢包交予乙○○ ，而對乙○○之販賣甲基安非他命犯行給予助力，有如上述 ，則被告甲○○有幫助乙○○販賣甲基安非他命之故意，殆 可認定。
㈢綜上，被告甲○○所辯，核係事後圖卸之詞，不足採信。本 案事證明確，其與被告乙○○前揭所犯，均堪認定，皆應予 依法論科。
二、論罪：
㈠事實欄部分：
⒈毒品危害防制條例第4 條第2 項經於109 年1 月15日修正公 布，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1500萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以舊法對 被告乙○○較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，就 其販賣第二級毒品之所為，適用修正前之毒品危害防制條例
第4 條第2 項規定予以論科，先此敘明。
⒉查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。本件證人即員警 林國華、柯欣運均係佯稱欲購買毒品甲基安非他命，然無實 際買受之真意，是雖被告乙○○係基於販賣甲基安非他命之 犯意著手販賣之行為，並已交付甲基安非他命予柯欣運，然 因事實上不能真正完成買賣甲基安非他命之行為，是其此部 分所為，應成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪；被告甲○○基於幫助之故意為前揭 幫助被告乙○○販賣甲基安非他命（未遂）之行為，則係犯 刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項規定之幫助販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告 甲○○係販賣第二級毒品未遂罪之共同正犯，尚有未洽，惟 因二者罪名相同，僅係共同正犯與幫助犯之別，自無庸變更 起訴法條。另被告乙○○販賣前持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收；被告甲○○ 在行為過程中曾持有甲基安非他命之行為，亦為其後高度之 幫助販賣未遂所吸收，均不另論罪。
㈡事實欄部分：
⒈毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，並於109 年 7 月15日施行，其中增定第35條之1 ，該條規定「本條例中 華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條 之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之 案件，由檢察官依修正後規定處理。審判中之案件，由法 院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依 修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少 年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之 裁定。判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之 規定。」參照其立法理由：「若該等案件於修正施行前已繫 屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之 經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行 後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定 。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者 或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定。」是以，被告於初犯經觀察、勒戒（或強制 戒治）執行完畢釋放3 年後、5 年內二犯施用毒品之案件， 倘於舊法時期已繫屬於法院，法院應依職權為觀察、勒戒（ 或強制戒治）之裁定，如無繼續施用傾向或強制戒治期滿， 即應免刑判決。查被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高
雄地方法院以103 年度毒聲字第787 號裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104 年2 月17日 釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官於104 年2 月25 日以103 年度毒偵字第3455號為不起訴處分；被告乙○○於 前開觀察、勒戒執行完畢後「3 年內」之107 年2 月3 日再 犯施用第二級毒品罪，經臺灣橋頭地方法院以107 年度簡字 第1482號判處有期徒刑2 月確定，有該刑事判決及其臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告乙○○顯無上開新 增訂之毒品危害防制條例第35條之1 規定之適用，先此敘明 。
⒉毒品危害防制條例第20條第3 項亦經於109 年1 月15日修正 公布，並於109 年7 月15日施行，修正前原規定「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第 十條之罪者，適用本條前二項之規定。」修正後規定「依前 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再 犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」修正後有關於施用 毒品再適用觀察、勒戒處分之期間規定，顯較修正前之規定 短，而有利於被告，亦即就刑罰訴追條件，修正後之規定較 之修正前之規定有利於被告，自有比較新舊法之必要。經比 較新舊法，依刑法第2 條第1 項後段規定，應適用修正後之 毒品危害防制條例第20條第3 項規定決定被告之訴追條件。 ⒊被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度毒聲字第787 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於104 年2 月17日釋放出所，並由臺 灣高雄地方檢察署檢察官於104 年2 月25日以103 年度毒偵 字第3455號為不起訴處分（第1 犯）；被告乙○○於前開觀 察、勒戒執行完畢後「3 年內」之107 年2 月3 日再犯施用 第二級毒品罪，經臺灣橋頭地方法院以107 年度簡字第1482 號判處有期徒刑2 月確定（第2 犯），前已述及；其復於10 7 年3 月11、12日間，再犯施用第二級毒品罪（第3 犯）， 經臺灣橋頭地方法院以107 年度簡字第2115號判處有期徒刑 3 月確定，有該刑事判決及其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，則被告乙○○既於初犯施用毒品案件，經觀察、 勒戒執行完畢釋放後，3 年內再犯施用第二級毒品罪，則雖 被告乙○○本案施用第二級毒品犯行（第4 犯），至其觀察 、勒戒執行完畢釋放後，係「3 年後再犯」，然因其前於3 年內已再犯（第2 犯），且經依法追訴處罰，則縱其此次再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放3 年 以後，亦已不合於「3 年後再犯」之規定，且因其前已於「 3 年內再犯」（第2 犯），顯見其再犯率甚高，原實施之觀
察、勒戒已無法收其實效，即應毒品危害防制條例第10條第 2 項規定處罰。
⒋是核被告乙○○就事實欄部分，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒 品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸 收，不另論罪。
三、刑之減輕：
㈠未遂犯（被告2 人所涉販毒部分）及被告甲○○幫助犯部分 ：
被告乙○○販賣第二級毒品未遂罪及被告甲○○之幫助販賣 第二級毒品未遂罪，均依未遂犯之規定，減輕其刑；另被告 甲○○因係幫助犯，再依刑法第30條第2 項規定，按正犯之 刑遞減輕之。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項部分（僅被告乙○○）： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項經於109 年1 月15日修正 公布，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制 條例第17條）第2 項之規範目的原在於使犯第4 條至第8 條 之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查 及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑 之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有 一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自 白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的， 係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於 歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均 自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後 之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞 辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項，明 定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，似 僅為法條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制 條例第17條第2 項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於 「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1 次 自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2 項 「審判中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此， 是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該 條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有 比較新舊法之必要。而經比較新舊法，核以舊法對被告乙○
○較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段，就本件被告乙○ ○所為販賣第二級毒品未遂犯行，適用修正前之毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉查被告乙○○於偵、審中均自白前開販賣第二級毒品未遂犯 行，前已述及，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，遞減輕其此部分之刑。
㈢被告乙○○販賣第二級毒品未遂，無刑法第59條之適用： 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院101 年度台上字第4698號判決意旨參照）。被告 乙○○之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定，酌減被告乙 ○○之刑，然本院審酌販賣第二級毒品，所為不僅嚴重殘害 國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告為智識成 熟之成年人，就之自無不知之理，乃其竟為私利販賣第二級
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