臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第615號
上 訴 人
即 被 告 許翊慧
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第
283 號，中華民國109 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署107 年度偵字第28018 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○為夫妻關係，二人均明知無蘋果牌手機可供 販售，竟共同意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之 各別犯意聯絡，於附表一編號4 至6 所示之時間、方式，詐 欺戊○○、丁○○、陳０頤（民國89年2 月生，真實姓名年 籍詳卷），致其等陷於錯誤，而依乙○○之指示各匯款附表 一編號4 至6 所示金額至吳幸娟申設、顏錫煉持有（以上2 人均經檢察官不起訴處分確定）之台新國際商業銀行帳號00 0-00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），再由丙○○、 乙○○提領該等款項，作為2 人日常生活開銷，而共同花用 殆盡。嗣因戊○○、丁○○及陳０頤遲未收到約定之商品， 且無法聯絡對方，始知受騙。
二、案經己○○、丁○○訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣新北地方法院判 決管轄錯誤移送臺灣高雄地方法院。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及上訴人即被告許詡慧（下稱被告）於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第139 至141 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時
情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告否認與其配偶乙○○共同詐欺之事實，辯稱：是乙 ○○私訊被害人，是他在網路散播，我沒有在網路散播，我 只負責花騙來的錢云云。惟查，上開犯罪事實，業據被告於 臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵查中及臺灣新北 地方法院（下稱新北地院）及原審法院審理中均坦承不諱（ 見偵28018 號卷第394 至395 頁、審訴2265號卷第141 至14 2 頁、訴125 卷第190 頁、訴283 號卷第91至98、238 頁） ，核與證人即共犯乙○○於警詢、新北地檢偵查中及新北地 院及原審審理時（見偵28018 號卷第45至52、371 至372 頁 、審訴2265號卷第103 至107 、139 至143 頁、訴125 號卷 第187 至191 頁、訴283 號卷第239 至247 頁）、證人即被 害人戊○○、丁○○及陳０頤於警詢（戊○○部分，見偵28 018 號卷第181 至185 頁；丁○○部分，見同上卷第201 至 207 頁；陳０頤部分，見訴283 號卷第159 至161 頁）、證 人即本案帳戶申設人或持有人吳幸娟於警詢（見偵28018 號 卷第103 至107 頁）、証人顏錫煉於警詢及偵查中（見偵28 018 號卷第87至93、95至100 、352 至354 、379 至380 頁 ）証述情節，大致相符，並有被害人戊○○與乙○○之網路 對話紀錄、交易明細、客戶基本資料（見偵28018 號卷第18 7 至189 、327 頁）、丁○○之郵政自動櫃員機交易明細表 、開戶資料（見偵28018 號卷第209 、331 頁）及陳０頤之 中國信託銀行交易明細（見訴283 號卷第163 頁）、吳幸娟 名義帳戶之交易明細（見偵28018 號卷第213 至323 頁）， 足認被告任意性自白確有相當之補強證據可佐，且核與事實 相符而可採信。
㈡被告於本院審理時，雖以前詞置辯，証人乙○○於本院審理 時雖亦証稱：被告對本件不知情，她也不知道我用她的臉書 ，沒有和我去面交收錢，亦不知情我的錢是怎麼賺來的云云 。惟查，被告於新北地檢署偵查時已証稱：「（問：是否有 於106 年6 月至9 月使用facebook名稱『郭禎昀』、『郭芸 禎』刊登販售手機之訊息，並用LINE帳號『loko811 』與受 騙之被害人聯絡？）是乙○○刊登的。LINE帳號也是乙○○ 使用。當時並無要販售手機這件事，只是要詐騙這些錢。」 、「（問：是否知道乙○○在網路上刊登販售何商品？）IP HONE。」、「（問：是否根本沒有手機要賣？）是。」（見 偵28018 號卷第394 至395 頁）、於新北地院審理時亦供稱
：「（問：對於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？答辯要 旨？）承認有檢察官所起訴之事實，我知道乙○○有用上開 方式（按：即起訴書附表所載之方式）騙人，而且我有共同 花用被害人匯入的款項等語（見訴125 號卷第190 頁）及於 原審審理時亦供稱：知道乙○○使用我的臉書帳號刊登販賣 手機的詐騙訊息，我有告訴他帳號密碼等語（見訴283 號卷 第90、91頁）。況被告於109 年7 月16日審理時已坦承：乙 ○○使用其臉書對外聯絡等情（見本院卷第174 頁），再酌 以被告於本件3 次以網路詐騙之前，亦曾因以相同手法犯刑 法第339 條之4 第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺罪 ，經本院於106 年4 月6 日以106 年度上訴字第35號判決判 處有期徒刑1 年（1 罪）、1 年1 月（2 罪），並定應執行 刑為有期徒刑1 年4 月，緩刑2 年，並經最高法院於106 年 7 月5 日以106 年度台上字第2342號判決駁回被告上訴確定 （有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，見本院卷第40至41 頁）之情，則被告對其與配偶乙○○均明知2 人並無IPHONE 手機可供販賣，卻利用網際網路平台，由乙○○對戊○○、 丁○○及陳０頤詐稱：有IPHONE手機販賣等語，迨收到戊○ ○、丁○○及陳０頤之款項後，將之供日常生活費用，而花 用殆盡之情，知之甚詳。故被告上開所辯係避重就輕之詞， 証人乙○○所証係迴護被告之詞，均不可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論 科。
二、論罪：
核被告如附表一編號4 至6 所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告 與乙○○就附表一編號4 至6 所示3 次犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯如附表一編號4 至 6 所示3 罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又本案 附表一編號6 所示之被害人陳０頤於案發之際，雖均為未滿 18歲之少年，然被告於與共犯乙○○於對陳０頤實施本件詐 欺犯行時，尚無從於施用詐術之過程中得知陳０頤為未滿18 歲之少年，此外，復無何其他積極證據足以證明被告知悉被 害人陳０頤為未滿18歲之少年之情，應認被告此部分犯行， 無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定成 年人故意對少年犯罪加重其刑之適用。
三、上訴之論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第3 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告正值青年，非無謀生能力，不思以正當
方式謀取生活所需，前已於105 年間，因與乙○○共犯詐欺 ，而經警於同年6 月間逮捕到案，竟於該案審理期間，再與 乙○○共犯本件3 次詐欺犯行，此有本院（原審法院）106 年度審訴字第487 號判決（按：共8 罪，經原審判決定應執 行刑為有期徒刑2 年確定，見本院卷第43頁）、臺灣高等法 院高雄分院106 年度上訴字第35號判決在卷可憑（按：共3 罪，經本院判決定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，緩刑2 年 確定，見本院卷第40至41頁）（見訴125 號卷第111 至139 頁），顯見其未能深切理解自身行為之不當，欠缺對他人財 產尊重之法治觀念，法敵對意識相對嚴重，所為實有不該。 又本件附表一編號4 至6 所為犯行更係以網際網路對公眾散 布而犯之，造成不特定多數人均有受騙之風險，不僅影響正 常交易秩序，更損及人與人間之互信基礎，犯罪所生之危害 實屬非輕；另考量被告於偵查及本院（即原審）審理中坦承 全部犯行之犯後態度，兼衡其與乙○○於審理中請求法院安 排與其餘被害人調解，而與到場之被害人丁○○、陳０頤達 成和解，且就陳０頤部分，依約給付全數賠償金新臺幣（下 同）1 萬5000元完畢；然就丁○○部分履約期限屆至而全數 未給付（和解及賠償情形詳附表一編號5 至6 備註欄所示） ，有調解筆錄、本院（原審）辦理刑事案件電話紀錄查詢表 可參（見偵28018 號卷第167 至180 頁、訴125 號卷第211 至214 頁、訴283 號卷第127 、129 、335 至339 頁），復 酌以被告就本件犯行與乙○○相較，立於相對次要之角色， 再衡以其各次犯罪詐得金額之多寡乙情，暨被告係高職畢業 之智識程度，自述入監前受僱擔任飲料店職員，月薪約2 萬 3000元，已婚無子女，家中另有父母、祖父母、姊姊之生活 狀況及其前科素行等一切情狀（見訴283 號卷第255 頁）， 量處如附表一編號4 至6 宣告刑欄所示之刑，並定其應執行 刑為有期徒刑2 年。復敘明㈠按犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有 明文。經查，被告與乙○○已依調解筆錄賠償附表一編號6 之被害人陳０頤1 萬5000元完畢，此部分應依上開刑法第38 條之1 第5 項規定，均不予宣告沒收。㈡而被告與乙○○就 附表一編號4 、5 所示犯行，受有2 萬5000元、1 萬4000元 之犯罪所得，就附表一編號6 犯行所得1 萬9000元之詐騙金 額，扣除上開其等已給付之1 萬5000元和解金後，尚有差額 4000元，仍屬該次犯行未經發還被害人之犯罪所得。又上開 犯罪所得經被告及乙○○提領後，均係作為其二人生活開銷 而共同花用等情，業經其二人供述明確（見偵28018 號卷第 52、84、395 頁、訴125 號卷第190 頁、訴283 號卷第91、
241 頁），則衡酌被告及乙○○就本件犯行係其二人基於共 同犯意聯絡所為，並將所得用於二人共組家庭之生活所需， 復本於民事法中數人負同一債務應各平均分擔之法理，爰認 定其2 人就上開未發還被害人之犯罪所得各實際分得一半之 數額，亦即認定被告就附表一編號4 至6 所示犯行依序受有 1 萬2500元、7000元及2000元之犯罪所得（計算式詳見附表 一編號4 至6 備註欄所示）。上開犯罪所得既未實際發還被 害人，復未扣案，自應均依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定，分別於被告所犯各該罪主文內宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事 用法，核無不合，量刑及此部分定應執行刑亦屬允當。被告 上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理 由，應予駁回。
四、被告所犯附表一編號1 至3 所示之罪，業經其於本院審理時 撤回上訴確定，故不另論述，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官薛植和、游淑惟提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條之4 第1 項第3 款：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
附表一：
┌──┬───┬──────┬──────────────┬──────┬───────┐
│編號│被害人│匯款時間 │ 詐騙方式 │ 備註 │ 宣告刑 │
│ │ ├──────┤ │ │ │
│ │ │匯款金額 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤
│1 │楊０毅│106 年9 月19│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同犯詐│
│ │（89年│日18時5 分許│不法之所有，基於詐欺取財之犯│ 表編號1 │欺取財罪，處拘│
│ │10月生├──────┤意聯絡，由丙○○提供其所申設│2.以15,000元│役伍拾伍日，如│
│ │） │20,000元 │之臉書暱稱「胡瑩涓」帳號予梁│ 成立調解，│易科罰金，以新│
│ │ │ │瑋中作為詐騙使用，乙○○於10│ 履行期訂於│臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │6 年9 月19日17時46分許，以該│ 110 年11月│壹日。未扣案之│
│ │ │ │帳號私訊聯繫楊○毅，佯稱有蘋│ 10日起，按│犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │果手機可供出售云云，致楊○毅│ 月給付5,00│壹萬元沒收，於│
│ │ │ │陷於錯誤，遂於左列時間匯款左│ 0 元。 │全部或一部不能│
│ │ │ │列金額至乙○○指定之本案帳戶│3.被告實際分│沒收或不宜執行│
│ │ │ │，嗣由丙○○、乙○○共同提領│ 得犯罪所得│沒收時，追徵其│
│ │ │ │並花用殆盡。 │ 計算式：20│價額。 │
│ │ │ │ │ 000 ÷2＝1│ │
│ │ │ │ │ 0000 │ │
├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤
│2 │甲○○│106 年7 月30│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同犯詐│
│ │ │日10時32分許│不法之所有，基於詐欺取財之犯│ 表編號2 │欺取財罪，處拘│
│ │ ├──────┤意聯絡，由乙○○於106 年7 月│2.被告、梁瑋│役參拾伍日，如│
│ │ │12,000元 │29日17時13分許，以臉書暱稱「│ 中於詐欺得│易科罰金，以新│
│ │ │ │郭芸禎」帳號私訊聯繫甲○○，│ 手後，嗣於│臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │佯稱有蘋果手機可供出售云云，│ 106 年8 月│壹日。 │
│ │ │ │致甲○○陷於錯誤，遂於左列時│ 14日、15日│ │
│ │ │ │間匯款左列金額至乙○○指定之│ 分別退款6,│ │
│ │ │ │本案帳戶，嗣由丙○○、乙○○│ 000 元予李│ │
│ │ │ │共同提領並花用殆盡。 │ 柔婷。 │ │
├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤
│3 │己○○│106 年9 月26│丙○○、乙○○因見己○○在臉│1.原起訴書附│丙○○共同犯詐│
│ │ │日16時46分許│書網站張貼欲購買蘋果牌手機之│ 表編號4 │欺取財罪，處拘│
│ │ │ │訊息，竟共同意圖為自己不法之│2.被告實際分│役參拾伍日，如│
│ │ ├──────┤所有，基於詐欺取財之犯意聯絡│ 得犯罪所得│易科罰金，以新│
│ │ │8,500元 │，由乙○○於106 年9 月間某日│ 計算式：85│臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │，以不詳臉書帳號在該貼文下方│ 00÷2＝425│壹日。未扣案之│
│ │ │ │留言，佯稱有蘋果手機可供出售│ 0 │犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │云云，致己○○陷於錯誤，遂於│ │肆仟貳佰伍拾元│
│ │ │ │左列時間匯款左列金額至乙○○│ │沒收，於全部或│
│ │ │ │指定之本案帳戶，嗣由丙○○、│ │一部不能沒收或│
│ │ │ │乙○○共同提領並花用殆盡。 │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。│
├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤
│4 │戊○○│106 年9 月9 │丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同以網│
│ │ │日14時56分許│不法之所有，基於以網際網路對│ 表編號3。 │際網路對公眾散│
│ │ │ │公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡│2.起訴書誤載│布而犯詐欺取財│
│ │ ├──────┤，由乙○○於106 年9 月9 日14│ 匯款日期為│罪，處有期徒刑│
│ │ │2萬5000元 │時56分前某時，在不詳地點，利│ 106 年9 月│壹年陸月。未扣│
│ │ │ │用網際網路連線至臉書網站上以│ 11日，應予│案之犯罪所得新│
│ │ │ │暱稱「郭禎昀」帳號刊登販售手│ 更正。 │臺幣壹萬貳仟伍│
│ │ │ │機之不實訊息，致戊○○閱覽後│3.被告實際分│佰元沒收，於全│
│ │ │ │誤信其等確有販售真意而陷於錯│ 得犯罪所得│部或一部不能沒│
│ │ │ │誤，以上開網站私訊功能與梁瑋│ 計算式：（│收或不宜執行沒│
│ │ │ │中聯繫購買事宜後，遂於左列時│ 2萬5000元 │收時，追徵其價│
│ │ │ │間匯款左列金額至乙○○指定之│ ÷2=1萬25 │額。 │
│ │ │ │本案帳戶，嗣由丙○○、乙○○│ 00元）。 │ │
│ │ │ │共同提領並花用殆盡。 │ │ │
├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤
│5 │丁○○│106 年8 月25│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同以網│
│ │ │日9 時3 分許│不法之所有，基於以網際網路對│ 表編號5 │際網路對公眾散│
│ │ ├──────┤公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡│2.以1萬元成 │布而犯詐欺取財│
│ │ │1萬4000元 │，由乙○○於106 年8 月21日某│ 立調解，約│罪，處有期徒刑│
│ │ │ │時，在不詳地點，利用網際網路│ 定自108年 │壹年肆月。未扣│
│ │ │ │連線至臉書網站上以暱稱「郭芸│ 5 月起，按│案之犯罪所得新│
│ │ │ │禎」帳號刊登販售手機之不實訊│ 月於每月5 │臺幣柒仟元沒收│
│ │ │ │息，致丁○○閱覽後誤信其等確│ 日前給付50│，於全部或一部│
│ │ │ │有販售真意而陷於錯誤，以上開│ 00元，然均│不能沒收或不宜│
│ │ │ │網站私訊功能與乙○○聯繫購買│ 未依約履行│執行沒收時，追│
│ │ │ │事宜後，遂於左列時間匯款左列│ 。 │徵其價額。 │
│ │ │ │金額至乙○○指定之本案帳戶，│3.被告實際分│ │
│ │ │ │嗣由丙○○、乙○○共同提領並│ 得犯罪所得│ │
│ │ │ │花用殆盡。 │ 計算式：（│ │
│ │ │ │ │ 1萬4000元 │ │
│ │ │ │ │ ÷2=7000元│ │
│ │ │ │ │ ）。 │ │
├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤
│6 │陳０頤│106 年8 月27│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同以網│
│ │（89年│日23時51分 │不法之所有，基於以網際網路對│ 表編號6。 │際網路對公眾散│
│ │2 月生├──────┤公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡│2.以1萬5000 │布而犯詐欺取財│
│ │） │1萬9000元 │，由乙○○於106 年8 月26日23│ 元成立調解│罪，處有期徒刑│
│ │ │ │時許，在不詳地點，利用網際網│ ，且已依約│壹年肆月。未扣│
│ │ │ │路連線至臉書網站「iphone蘋果│ 履行完畢。│案之犯罪所得新│
│ │ │ │手機維修與二手買賣交易團」社│3.被告實際分│臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │團，以不詳帳號刊登販售手機之│ 得犯罪所得│，於全部或一部│
│ │ │ │不實訊息，致陳０頤閱覽後誤信│ 計算式：（│不能沒收或不宜│
│ │ │ │其等確有販售真意而陷於錯誤，│ 1萬9000元-│執行沒收時，追│
│ │ │ │以上開網站私訊功能與乙○○聯│ 1萬5000元 │徵其價額。 │
│ │ │ │繫購買事宜後，遂於左列時間匯│ ）÷2=2000│ │
│ │ │ │款左列金額至乙○○指定之本案│ 元。 │ │
│ │ │ │帳戶，嗣由丙○○、乙○○共同│ │ │
│ │ │ │提領並花用殆盡。 │ │ │
└──┴───┴──────┴──────────────┴──────┴───────┘
附表二：（略）