臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第272號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡家延
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易
字第370 號，中華民國109 年4 月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第8553號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告蔡家延（下稱被告）犯刑 法第335 條第1 項之侵占罪，判處有期徒刑8 月，緩刑3 年 ，並應依原判決附件調解筆錄所載之方法及內容向被害人（ 按即告訴人陳志臣）為給付，認事用法、量刑及附條件緩刑 之宣告均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人陳志臣（下稱告訴人）與被告 在原審成立調解，被告應依該調解筆錄記載之條件，於每月 15日前給付還款，然被告於民國109 年4 月起拖延給付款項 ，縱然事後有給付還款，但仍讓告訴人擔心被告無法如期給 付後續調解條件。蓋原審僅判決被告有期徒刑8 月，則被告 可選擇不履行調解條件，直接入監服刑8 月，即可不用還款 新臺幣（下同）80萬元，是原審量刑嫌屬過輕，無法達到懲 戒被告之效果云云。
三、惟查:
㈠按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項 而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 為違法或不當。
㈡原判決業已審酌被告自任合會會首，本應於會員得標後5 日 內，向其他未得標會員代為收取會款，並將所收會款全數交 付得標會員，竟為貪圖不法利益，易持有為所有，將告訴人 所有標得之會款32萬6,900 元據為己有、挪作己用，致告訴 人受有非輕之損害，所為實應非難，且被告犯後否認犯行之 態度，亦有可議之處。惟念被告於法院審理時與告訴人調解 成立，願以金錢賠償告訴人之損害，且獲得告訴人之原諒，
此有原審調解筆錄、刑事陳述狀存卷可參，兼衡被告於法院 審理時自陳藥專畢業、目前無業、收入不穩定、獨居之智識 程度、經濟暨生活狀況等一切情狀後，在法定刑度內，量處 上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各 款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰， 並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形。檢察官雖以 被告於109 年4 月份拖延給付，讓告訴人擔心被告日後無法 如期按調解條件給付，請求從重量刑云云。惟被告應於109 年4 月15前給付之款項1 萬元，因當時錢不夠，所以至同年 月17日始匯給告訴人，但5 月份之1 萬元，則提前匯款等情 ，業據被告於本院供承在卷（本院卷第61頁），且為告訴人 於本院所是認（本院卷第65頁）；又109 年6 月份之款項1 萬元，被告亦已按期履行，此經被告於本院供承在卷（本院 卷第89頁），並據告訴人陳明無訛（本院卷第90頁）；另10 9 年7 月份之款項2 萬元，被告亦已給付完畢，有本院電話 查詢紀錄單在卷可憑（本院卷第95頁），顯見被告並無故意 拖欠還款之情形；而且倘被告拒不履行調解內容，告訴人自 可依鄉鎮市調解條例第27條第2 項規定，以該調解書為執行 名義對被告財產聲請強制執行，此對告訴人而言，亦無不利 。實無理由僅因被告因故拖欠給付109 年4 月份款項2 日， 即加重量刑之理，是原審量處之刑度，縱與檢察官或告訴人 主觀上之期待有所落差，仍難認有量刑瑕疵。檢察官上訴認 原審判決太輕，請求從重量刑云云，本院認並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。--------------------------------------------------------
附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第370號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡家延 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○鎮區○○街0巷00號
居高雄市○○區○○○巷00號
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8553號），本院判決如下：
主 文
蔡家延犯侵占罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應依附件調解筆錄所載之方法及內容向被害人為給付。
事 實
一、蔡家延（原名蔡昆峯）自任合會會首，陳志臣為會員，於民 國106 年8 月5 日13時許，在高雄市○○區○○路000 ○0 號，由蔡家延代陳志臣標得會款新臺幣（下同）32萬6,900 元（起訴書誤載為32萬6,000 元，應予更正），會首應於得 標後5 日內收齊會款全數交予得標會員，蔡家延竟意圖為自 己不法所有，基於侵占之犯意，將陳志臣標得之會款全數挪 作己用，直至106 年9 月間某日，在高雄市鳳山區經武路與 建國路口之統一超商，始向陳志臣坦承將會款據為己有，進 而商討償還積欠會款事宜。
二、案經陳志臣訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證 據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、被告蔡家延表示意見，當事人已知上述證 據乃屬傳聞證據，已於準備程序及審判程序中明示同意作為 本案之證據使用（見審易卷第33頁，易字卷第53頁），復未 於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據
作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承為合會會首，於106 年8 月5 日13時許，在 高雄市○○區○○路000 ○0 號，代告訴人陳志臣標得會款 32萬6,900 元，未按約定於得標後5 日內將會款全數交予告 訴人之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：本來要給告 訴人會款32萬6,900 元，但因生意不好，且與告訴人是好朋 友，故在高雄市鳳山區經武路與建國路口之統一超商，先交 付部分會款給告訴人，告訴人答應讓我拖欠會款15萬元，絕 無侵占所有會款云云。經查：
㈠被告自任合會會首，告訴人為會員，確於106 年8 月5 日13 時許，在高雄市○○區○○路000 ○0 號，由被告代告訴人 標得會款32萬6,900 元後，被告未依約定於得標後5 日內收 齊會款全數交予告訴人，直至106 年9 月間某日，在高雄市 鳳山區經武路與建國路口之統一超商，始向告訴人商討償還 積欠會款事宜各節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦 承不諱（見警卷第4 至7 頁，偵卷第18至19頁，審易卷第31 、33頁），核與證人即告訴人陳志臣於警詢、偵查及本院審 理時之證述（見警卷第9 至10頁，偵卷第18至19頁，易字卷 第53至57頁）相符，並有被告與告訴人間之LINE對話截圖（ 見警卷第19頁）、被告於107 年2 月10日開立票面金額30萬 元之本票（見偵卷第21頁）等件在卷可稽。是此部分事實， 應堪認定。
㈡被告未依約於得標後5 日內將會款全數交予告訴人，且未經 告訴人之同意將該會款挪作己用，即構成侵占。理由如下： ⒈按，會首應於前項期限內（每期標會後3 日內），代得標會 員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前，交付得標 會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付，民法第709 條 之7 第2 項定有明文。準此，應認會員標得會款後，當期會 款債權即由該得標會員享有，會首僅係依規定代得標會員收 取會款，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務。故會 首代得標會員向各會員收取會款，乃屬因法律或契約上之原 因而持有得標會員之會款，其於持有期間變易原持有之意思 而為不法所有之意思，即該當刑法第335 條第1 項普通侵占 罪之構成要件。又按，侵占罪為即成犯，於持有人將持有他 人之物變易為所有之意思時，即行成立，不因事後歸還而阻 卻犯罪之成立（最高法院87年度台上字第3500號判決要旨參 照）。
⒉證人即告訴人陳志臣於警詢、偵查及本院審理時結證稱：於
106 年8 月5 日13時許，在高雄市○○區○○路000 ○0 號 ，參加由被告舉辦之互助會得標，依互助會規定，被告必須 在5 日內將得標金額32萬6,900 元交給我，但被告一再拖延 ，在得標後1 個月即106 年9 月間，被告與我相約在高雄市 鳳山區建國路與經武路口之統一超商見面，被告表示把我得 標的會款都花掉了，未徵求過我的同意，但被告當場有先還 15萬元安撫我，後來被告才開立107 年2 月10日票面金額30 萬元之本票，該本票上記載30萬元是指被告積欠之會款30萬 元，扣除零頭，但起訴至今，被告連利息都沒有還我等語綦 詳（見警卷第9 至10頁，偵卷第18至19頁，易字卷第53至57 頁），且被告向其他未得標會員收取會款後挪用15萬元，之 後才約告訴人見面交付15萬元，迄今仍積欠告訴人會款乙情 ，乃經被告於本院審理時供陳在卷（見審易卷第31頁）。從 而，被告確於告訴人得標後，未依約於得標後5 日內將收取 會款全數交予告訴人，且未經告訴人之同意將該會款挪作己 用之事實無訛。
⒊復觀諸被告與告訴人間之LINE對話截圖（見警卷第19頁）， 告訴人傳送訊息內容：「你的借款大類為⒈民事借款第一筆 20萬元，第二筆10萬元，第三筆為30萬元（你為人討債開立 前駱代表女兒公司票四張後因案訴訟取回合計60萬）清償15 萬元開立45萬本票乙張，⒉106 年8 月5 日本人標得會款32 萬6 千9 百元全數被你拗走，事後隔月處理扣除尾會1 萬及 零頭1 萬6 千9 百元開立30萬本票乙張」等語。由此可見， 被告與告訴人之間，除積欠前揭會款外，另有借款共計60萬 元，故被告於107 年1 月30日、107 年2 月10日分別開立票 面金額45萬元、30萬元之本票各1 張（見偵卷第21頁）交予 告訴人作為上開債權之擔保。依上，縱令被告主張於106 年 9 月間交予告訴人之現金15萬元係清償積欠之會款，與告訴 人所認知該筆15萬元應係清償借款有所不同，亦無礙被告先 前未按約定將全部會款32萬6,900 元交予告訴人，挪作己用 ，揆諸前揭說明，被告於侵占之初已構成犯罪，屬即成犯， 自不因被告嗣後償還部分會款而影響其犯行之成立。 ⒋綜核上情，被告擔任會首向非得標會員收取會款，係基於法 律規定代理得標會員向其他會員收取會款，其就收取之會款 並無所有權，僅為持有之關係。被告將告訴人標得之會款32 萬6,900 元挪作己用，確有易持有為所有之事實甚明。是被 告首揭所辯，應係事後推諉卸責之詞，委不足信。 ㈢從而，本案事證明確，被告上開侵占犯行，洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠按，刑法第355 條之規定業經修正，並經總統於108 年12月 25日公布，於同年月27日施行，惟此次修正，僅係將相關刑 法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1 條之1 第2 項之 罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或 不利被告之影響，爰逕行適用修正後刑法第355條之規定。 ㈡核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。 ㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告自任合會會首，本應於會 員得標後5 日內，向其他未得標會員代為收取會款，並將所 收會款全數交付得標會員，竟為貪圖不法利益，易持有為所 有，將告訴人所有標得之會款32萬6,900 元據為己有、挪作 己用，致告訴人受有非輕之損害，所為實應非難，且被告犯 後否認犯行之態度，亦有可議之處。惟念被告於本院審理時 與告訴人調解成立，願以金錢賠償告訴人之損害，且獲得告 訴人之原諒，此有本院調解筆錄（見易字卷第67至68頁）、 刑事陳述狀（見易字卷第79頁）存卷可參，兼衡被告於本院 審理時自陳藥專畢業、目前無業、收入不穩定、獨居（見易 字卷第106 頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
三、沒收
查，被告侵占告訴人標得之會款32萬6,900 元乙節，業經本 院認定如前，核屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，惟因被告已於本院審理 時與告訴人達成和解，願以附件所示之調解成立之內容賠償 告訴人之損失，被告給付告訴人之和解金額，已超過被告侵 占之金額，故認被告就其侵占之犯罪所得部分再予以沒收， 尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之 規定，不予宣告沒收。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，本院審酌被告於 本院審理時與告訴人調解成立，願以附件所示方式給付賠償 ，且被告有依約定於109 年1 月15日、同年2 月15日分別匯 款1 萬元至告訴人之指定帳戶，告訴人於本院審理時陳明： 希望給予被告緩刑，讓被告有能力償還，依調解條件履行等 語（見易字卷第107 頁），並有上開調解筆錄（見易字卷第 67至68頁）、刑事陳述狀（見易字卷第79頁）、被告提出之 郵政跨行匯款申請書（見易字卷第109 、111 頁）附卷可佐 。茲考量被告為其犯行已付出相當代價並獲得教訓，諒經此 偵審程序及刑之宣告，果有誠意並完成前開賠償之承諾，客 觀上即當認已有所警惕，而無再犯之虞，則前開經宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑3 年，又為免被告存有僥
倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，爰依刑法第74條第 2 項第3 款之規定，命被告於緩刑期間內應依附件調解筆錄 所載之方法及內容，向被害人陳志臣為給付，以觀後效。若 被告未能履行義務，或未遵期給付而情節已達重大者，檢察 官得聲請本院撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 葉郁庭
附錄本案所犯法條：
刑法第335條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。附件：
┌────────────────────────────┬──────┐
│ 調解筆錄所載之方法及內容 │ 備註 │
├────────────────────────────┼──────┤
│相對人（即蔡家延）願給付聲請人（即陳志臣）新臺幣捌拾萬元│此為被告與告│
│（與本院108 年度司票字第3542號民事裁定為同一債權），以匯│訴人於108 年│
│款方式分期匯入聲請人指定帳戶（受款銀行：中國信託銀行五甲│12月3 日調解│
│分行；受款戶名：陳志臣；受款帳號：000000000000），給付期│成立之內容（│
│日分別為： │見易字卷第67│
│㈠新臺幣陸萬元，自民國109 年1 月15日起至民國109 年6 月15│至68頁） │
│ 日止，共分為6 期，每月為一期，按月於每月15日前給付新臺│ │
│ 幣壹萬元。 │ │
│㈡新臺幣參拾陸萬元，自民國109 年7 月15日起至民國110 年12│ │
│ 月15日止，共分為18期，每月為一期，按月於每月15日前給付│ │
│ 新臺幣貳萬元。 │ │
│㈢餘款新臺幣參拾捌萬元，於民國111年1月15日前給付完畢。 │ │
│㈣如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。 │ │
└────────────────────────────┴──────┘