臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度重上更一字第7號
上 訴 人 邱魏叔雲
上 訴 人 林炎煌
上 二 人
訴訟代理人 李佳玲律師
宋正一律師
被 上訴人 呂國亮
訴訟代理人 游孟輝律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於臺灣
臺東地方法院中華民國106年3月29日第一審判決提起上訴，經最
高法院第1次發回更審，本院於民國109年7月21日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、被上訴人方面：
一、原審主張略以：
㈠、兩造均為坐落臺東縣○○鄉○○段000地號、000地號、000 地號土地（以下分別稱系爭000、000、000號土地，合稱系 爭3筆土地）之共有人。上訴人與訴外人呂志揚、呂志宏、 陳金福、陳啓吉（即均為系爭3筆土地之部分共有人，以下 合稱邱魏叔雲等6人）於民國（下同）104年12月27日以總價 新臺幣（下同）3,600萬元，將系爭3筆土地所有權全部出售 予訴外人陳文鴻（以下或稱系爭買賣契約）後，上訴人於10 5年3月24日以高雄順昌郵局94號存證信函催告被上訴人於10 日內，得對上訴人所有系爭3筆土地之應有部分所有權行使 優先承購。被上訴人則於105年4月1日以宜蘭縣政府郵局11 號存證信函回覆上訴人，表示願以同一價格，行使優先承購 之意思，故兩造間就系爭3筆土地已成立買賣契約（以下或 稱系爭優先承購契約）。
㈡、１、邱魏叔雲等6人於105年4月12日，以高雄順昌郵局111號 存證信函，要求被上訴人於7日內簽定系爭優先承購契約。 ２、惟被上訴人於105年4月18日依法主張上訴人將系爭3筆 土地所有權應有部分過戶同時給付買賣價金之同時履行抗辯 。３、邱魏叔雲等6人於105年4月20日以高雄順昌郵局132號 存證信函表示不同意見。４、經被上訴人於105年4月23日以 頭城郵局34號存證信函回覆，說明前述主張：同時履行抗辯 權乙節，並非被上訴人行使優先承購之附加條件。５、邱魏
叔雲等6人於105年4月25日以高雄順昌郵局139號存證信函通 知被上訴人於5日內受領證件、進行產權移轉及交付第1期價 款等。
㈢、嗣兩造原約定於105年5月2日上午10時30分會同辦理上開受 領證件、進行產權移轉及交付第1期價款等事務，惟因上開 日期恰因勞動節而補假，兩造遂另行約定翌日即於105年5月 3日下午3時再會同辦理前揭事項。詎料，邱魏叔雲等6人所 委任之訴外人林章瑜地政士，竟於105年5月2日下午5時46分 以簡訊方式聲明：伊與邱魏叔雲等人已解除委任乙節，被上 訴人迫不得已，遂發函主張邱魏叔雲等6人在前述139號存證 信函中所為之5日催告期間不生效力，以確保被上訴人應有 權益之保障。
㈣、惟上訴人竟以被上訴人：並未於105年5月2日當日下班前， 依約履行上揭交付第1期價款之義務，已構成遲延給付，而 於105年5月19日以台東馬蘭郵局62號存證信函對被上訴人為 解除系爭優先承購契約之意思表示。但105年5月2日為勞工 節須補假一日，依民法第122條規定應以次日（即同年月3日 ），為履行交付價金之期限末日，被上訴人並無給付遲延之 事實、亦不具可歸責性，上訴人以意思表示向被上訴人解除 系爭優先承購契約並不合法。
㈤、上訴人邱魏淑雲依系爭買賣契約，應分得之價款為23,879,1 97元，而上訴人林炎煌應分得之價款為120,009元，爰依系 爭優先承購契約、系爭買賣契約之法律關係起訴，請求上訴 人應分別移轉系爭3筆土地所有權之應有部分予被上訴人等 語。
二、於本院更審補充陳述如下（本院更卷第107頁以下）。㈠、按上訴人以高雄順昌郵局94號存證信函，所為之優先購買權 行使與否之通知，係就其「應有部分持分」為通知：１、參照最高法院98年度台上字第1405號判決意旨，依據此最高 法院判決見解：「若共有人欲依土地法第34條之1第1項規定 ，以其應有部分合計已逾三分之二出售系爭土地全部，就其 本身而言，仍係出賣其應有部分，其他共有人得就出賣者之 應有部分主張行使優先購買權」而言，本件被上訴人自得就 出賣者即上訴人之應有部分主張行使優先購買權。２、況且，上訴人於上開94號存證信函第3段文中，亦係就其應 有部分發函通知其他共有人於文到10日內主張優先購買權， 是以，被上訴人於法定期間內發出「宜蘭縣政府郵局」11號 存證信函，主張就上訴人之應有部分行使優先購買權，俱屬 合法。
㈡、本件上訴人既然於其發出之上開94號存證信函中，係就其「
應有部分持分」為行使優先購買權通知之內容，自無涉土地 法第34條之1執行要點第1、2、6點之規定：１、承前所述，最高法院98年度台上字第1405號判決：「若共有 人欲依土地法第34條之1第1項規定，以其應有部分合計已逾 三分之二出售系爭土地全部，就其本身而言，仍係出賣其應 有部分，其他共有人得就出賣者之應有部分主張行使優先購 買權」，再予陳明。
２、按上訴人所發出之上開94號存證信函中，雖有提及系爭3筆 土地全部出賣予第三人陳文鴻，總價3,600萬元云云，然而 ，上開94號存證信函第3段內容始為上訴人通知其他共有人 並要求其他共有人就上訴人之應有部分持分於文到10日內主 張優先購買之發函關鍵，是以，本案實為上訴人就其應有部 分對其他共有人是否行使優先購買權之通知，並非就系爭3 筆土地之所有權「全部」出賣而為優先購買權行使與否之通 知。
㈢、如單獨僅就呂志揚等4人有無處分其公同共有應有部分之權 利乙節予以觀察，並不影響上訴人就其應有部分為處分之權 利及其通知其他共有人行使優先購買權之效力，最高法院本 件109年度台上字第39號判決未能究明上訴人於上開94號存 證信函中係僅就上訴人名下應有部分為通知其他共有人行使 優先購買權之事實，並非就系爭3筆土地所有權「全部」之 出賣而為優先購買權之通知行使與否，遂因此受到誤導，自 有予以釐清之必要等語。
三、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 乙、上訴人方面：
一、答辯（本院更卷第139頁以下）：
㈠、邱魏叔雲等6人於104年12月27日出賣系爭3筆土地全部所有 權予訴外人陳文鴻，是否符合土地法第34條之1、第34條之1 執行要點（以下稱執行要點）第1點、第2點、第6點等規定 ？【上訴人之主張：均未符合上開諸規定，故邱魏叔雲等6 人出賣系爭3筆土地「全部所有權」之行為，應屬無效】。１、邱魏叔雲等6人係以出賣系爭3筆土地「全部所有權」之意思 ，而與訴外人陳文鴻締約，並非出賣其等應有部分，首應辨 明。邱魏叔雲等6人與訴外人陳文鴻於104年12月27日簽立系 爭買賣契約，約定以總價3,600萬元將系爭3筆土地之「所有 權全部」出賣予訴外人陳文鴻，即「邱魏叔雲、林炎煌二人 所有權利2/3部分為新台幣貳仟肆佰萬元，所有權利1/3為新 台幣壹仟貳佰萬元則由呂朝宗子孫按應繼分繼承」，有系爭
買賣契約第2條可稽，並為兩造所不爭執。從而，系爭買賣 契約既然載明價款分配係「合計新台幣3,600萬元」、「2/3 部分為新台幣貳仟肆佰萬元」、「1/3為新台幣壹仟貳佰萬 元」等情，足認買賣標的為「所有權全部」，應無疑義。且 遍觀系爭買賣契約，查無邱魏叔雲等6人僅就其「應有部分 」出賣予陳文鴻之類似文字；反之，系爭買賣契約第10條第 2項特別約定解約條款如下：本案因有呂氏家族四代遺產繼 承辦理及土地上有不明占用之情形。倘有土地法第104條、 第107條或土地法第34條之1優先購買權之情形或因其他法規 之限制，導致買方未能取得本合約所出售之全部土地的所有 權者，本合約得無條件解除，賣方應無息歸還買方所給付之 款項，並共同負擔辦理移轉過程所產生之費用。益徵訴外人 陳文鴻意在取得系爭3筆土地「全部」所有權，與邱魏叔雲 等6人間，並無「僅」買受其等應有部分之意思表示合致。 被上訴人雖執邱魏叔雲等6人所發105年3月24日高雄順昌郵 局94號存證信函通知行使優先購買權之內容僅分算邱魏叔雲 等6人「應有部分持分」之出賣價款為由，辯稱其行使本件 優先購買權毋須對共有物所有權「全部」云云，顯係割裂曲 解上開94號存證信函之內容，故意無視邱魏叔雲等6人在上 開存證信函首尾均表明「擬將共有土地全部出賣與第三人陳 文鴻」、「將依土地法第34條之1規定處分共有土地全部」 之旨，並非單單出賣其等應有部分持分而已。被上訴人刻意 誤導，所辯應屬無據，請本院勿為所惑。
⑵、系爭3筆土地乃「分別共有」與「公同共有」併存之土地， 經查，上訴人邱魏叔雲、林炎煌分別持有系爭3筆土地之應 有部分300分之199、300分之1；其餘3分之1之應有部分，則 由包含被上訴人在內合計39人公同共有，有登記謄本在卷可 稽，並為兩造所不爭執。由於邱魏叔雲等6人只是系爭3筆土 地之「部分共有人」，卻擬出賣系爭3筆土地之「所有權全 部」，此時，土地法第34條之1第1項，已明定應經一定比例 之共有人數及其應有部分之同意，始為有效。
⑶、系爭3筆土地之「公同共有部分」未達法定成數，尚無權處 分系爭3筆土地之公同共有部分（由39人共有），僅訴外人 呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉等4人同意處分，因渠等4 人之公同共有潛在應有部分合計僅有約0.0952，未達「共有 人數」及其「潛在應有部分合計」均過半數之要件，依土地 法第34條之1第5項準用同條第1項，及執行要點第6點第1項 及第2項規定，呂志揚等4人尚無權處分其公同共有之應有部 分。
⑷、不得併計：
按適用執行要點第6點第3項須以「部分公同共有人已得依本 法條規定處分其公同共有之應有部分」為前提，由於呂志揚 等4人尚無權處分其公同共有之應有部分，業如前述，故於 計算土地法第34條之1第1項共有人數及其應有部分時，自不 得將呂志揚等4人之人數及其潛在應有部分併入計算。準此 ，邱魏叔雲等6人擬出賣系爭3筆土地「全部所有權」之行為 ，實際上共有人未過半數、應有部分未逾3分之2同意，均與 土地法第34條之1第1項「共有人過半數及其應有部分合計過 半數」或「應有部分合計逾3分之2」之規定不符，故該等處 分行為應屬無效。
㈡、如不符合上開㈠、諸規定，被上訴人是否就沒有優先購買權 ？【上訴人之主張】：是的，被上訴人之優先購買權無從發 生，此有最高法院65年台上字第2113號民事判決（曾為判例 ）意旨、最高法院97年度台上字第2222號民事判決可參，承 前所述，邱魏叔雲等6人出賣系爭3筆土地「全部所有權」之 行為應屬無效，上訴人復無單純出賣「應有部分持分」之意 思，故被上訴人之優先購買權根本無從發生，更不得僅就上 訴人2人之應有部分主張優先承購，甚明。
㈢、如符合上開㈠、諸規定，被上訴人有無以同一條件主張優先 承購？【上訴人之主張】：即便符合上開㈠、諸規定，被上 訴人已擅自變更原訂買賣條件，並未以同一條件主張優先承 購。
１、依邱魏叔雲等6人與訴外人陳文鴻原訂系爭買賣契約第3條之 付款約定，買方陳文鴻應分4期給付價款，其中第1至第3期 合計2,520萬元，均係所有權移轉完竣予買方之「前」就應 支付完畢，乃被上訴人擅自變更上開價款交付條件，竟主張 行使同時履行抗辯，於系爭3筆土地移轉所有權予被上訴人 時，始行給付買賣價金云云，難認其已接受系爭買賣契約之 一切條件，應認被上訴人之優先購買權已喪失。２、再者，本次最高法院發回更審意旨並指明，邱魏叔雲等6人 係以總價3,600萬元出售系爭3筆土地所有權「全部」予陳文 鴻，被上訴人應就系爭3筆土地「全部」優先承購，並向上 訴人及呂志揚等4人請求移轉系爭3筆土地所有權全部，而不 得僅請求上訴人移轉其應有部分，益徵本件被上訴人未以同 一條件主張優先承購，顯不應准其所請。
㈣、如上開㈢、為真（即被上訴人有以同一條件主張優先承購） ，上訴人2人是否業已合法解約？【上訴人之主張】：是的 ，上訴人2人業已合法解約。
１、邱魏叔雲等6人於105年4月12日以高雄順昌郵局111號存證信 函，檢附與訴外人陳文鴻之系爭買賣契約，通知被上訴人於
文到7日內，依同一條件另訂買賣契約並給付價款。２、被上訴人於105年4月18日以台北長春路郵局877號存證信函 回覆稱，伊有收悉上開高雄順昌郵局111號存證信函，但拒 絕與邱魏叔雲等6人另行簽定買賣契約書面，並主張將於邱 魏叔雲等6人名下持分土地所有權移轉予伊之同時，才給付 買賣價金云云。
３、邱魏叔雲等6人復於105年4月25日以高雄順昌郵局139號存證 信函致被上訴人，表明已依系爭買賣契約第3條，將被上訴 人交付第一期款所需證件交與指定地政士林章瑜，並催告被 上訴人於5日內受領給付並交付第一期款，逾期即依受領遲 延及給付遲延之規定，逕行解除買賣契約等語。４、被上訴人自陳於105年4月26日收受上開高雄順昌郵局139號 存證信函。則自105年4月27日起算5日，應算至5月1日為催 告期滿末日，又因105年5月1日適逢星期天，故應順延至次 日即5月2日為末日。
５、被上訴人於105年4月29日以台北松江路郵局739號存證信函 致林章瑜地政士，表示已委請游孟輝律師與林章瑜地政士約 定105年5月2日上午10時30分受領證件、交付價款等手續在 案。不料，屆至5月2日，被上訴人及游孟輝律師均未遵期赴 約，反而片面欲再延期，但未獲邱魏叔雲等6人同意。故被 上訴人因未於105年5月2日上午10時30分遵期赴約，已陷於 給付遲延及受領遲延。而邱魏叔雲等6人業以高雄順昌郵局1 39號存證信函催告被上訴人，表明限期於5日內受領給付並 交付第一期款，逾期即依受領遲延及給付遲延之規定，逕行 解除買賣契約之旨，故依民法第255條規定，邱魏叔雲等6人 毋庸再催告陷於遲延之被上訴人，即得解除其契約。６、嗣後，邱魏叔雲等6人委由吳漢成律師於105年5月19日以台 東馬蘭郵局62號存證信函致被上訴人，以被上訴人給付遲延 為由，解除兩造間的買賣契約。於本件訴訟中，上訴人又以 105年5月24日民事答辯狀之送達再次表明依民法第254條解 除系爭優先承買權債權契約之意思表示。是則，依上開兩造 交涉過程顯示，被上訴人確已陷於給付遲延，而上訴人2人 業已合法解約。
㈤、綜上所述，邱魏叔雲等6人出賣系爭3筆土地「全部所有權」 之行為應屬無效，上訴人復無單純出賣「應有部分持分」之 意思，故被上訴人之優先購買權根本無從發生；退步言之， 被上訴人並未以「同一條件」行使優先購買權，即便有，上 訴人2人業已合法解除兩造間之買賣契約。乃原審不察，遽 允被上訴人所請，應予廢棄，爰狀請本院賜判如上訴聲明所 載，俾維上訴人等合法權益等語。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。丙、不爭執事項（本院卷第87頁至第93頁，並由本院依相關卷證 酌為修調、補充）：
㈠、關於系爭000號土地（1634.80平方公尺，丙種建築用地）→ 原審卷第176頁、第20頁至第33頁、第234頁至第260頁、第3 18頁至第334頁：
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│1 │邱魏叔雲於100年1月27日取得所有權應有部分199/│
│ │300之登記（分別共有） │
├─┼──────────────────────┤
│2 │林炎煌於104年7月21日取得所有權應有部分1/300 │
│ │之登記（分別共有） │
├─┼──────────────────────┤
│3 │呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉、呂鴻棋、呂東│
│ │男、呂東吉、呂東苗、黃呂美雲、呂美馨、呂美霞│
│ │、呂美雪、呂黃春珠、呂進益、呂榮章、呂榮城、│
│ │呂松雄、呂睿綸、呂居益、呂居福、呂文鶯、呂陳│
│ │以奚、呂金標、呂金宏、呂正秋、呂國華、呂國亮│
│ │、呂慧卿、呂慧玲、呂金池、嚴燈益、呂吉弘、嚴│
│ │卻、林耀北、林福文、林淑珍、林美素、林學銘、│
│ │林秀香等39人，於105年3月10日以「繼承」為登記│
│ │原因，取得所有權公同共有6分之2登記（即以上39│
│ │人就其餘的「1/3應有部分」為公同共有） │
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㈡、關於系爭000號土地（7338.44平方公尺，農牧用地）部分→ 原審卷第34頁至第47頁、第262頁至第288頁、第336頁至第3 52頁：
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│1 │邱魏叔雲於100年1月27日取得所有權應有部分199/│
│ │300之登記（分別共有） │
├─┼──────────────────────┤
│2 │林炎煌於104年7月21日取得所有權應有部分1/300 │
│ │之登記（分別共有） │
├─┼──────────────────────┤
│3 │呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉、呂鴻棋、呂東│
│ │男、呂東吉、呂東苗、黃呂美雲、呂美馨、呂美霞│
│ │、呂美雪、呂黃春珠、呂進益、呂榮章、呂榮城、│
│ │呂松雄、呂睿綸、呂居益、呂居福、呂文鶯、呂陳│
│ │以奚、呂金標、呂金宏、呂正秋、呂國華、呂國亮│
│ │、呂慧卿、呂慧玲、呂金池、嚴燈益、呂吉弘、嚴│
│ │卻、林耀北、林福文、林淑珍、林美素、林學銘、│
│ │林秀香等39人，於105年3月10日以「繼承」為登記│
│ │原因，取得所有權公同共有6分之2登記（即以上39│
│ │人就其餘的「1/3應有部分」為公同共有） │
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㈢、關於系爭000號土地（3875.47平方公尺，農牧用地）部分→ 原審卷第48頁至第61頁、第290頁至第316頁、第354頁至第3 70頁：
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│1 │邱魏叔雲於100年1月27日取得所有權應有部分199/│
│ │300之登記（分別共有） │
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│2 │林炎煌於104年7月21日取得所有權應有部分1/300 │
│ │之登記（分別共有） │
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│3 │呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉、呂鴻棋、呂東│
│ │男、呂東吉、呂東苗、黃呂美雲、呂美馨、呂美霞│
│ │、呂美雪、呂黃春珠、呂進益、呂榮章、呂榮城、│
│ │呂松雄、呂睿綸、呂居益、呂居福、呂文鶯、呂陳│
│ │以奚、呂金標、呂金宏、呂正秋、呂國華、呂國亮│
│ │、呂慧卿、呂慧玲、呂金池、嚴燈益、呂吉弘、嚴│
│ │卻、林耀北、林福文、林淑珍、林美素、林學銘、│
│ │林秀香等39人，於105年3月10日以繼承為登記原因│
│ │，取得所有權公同共有6分之2登記（即以上39人就│
│ │其餘的1/3應有部分為公同共有）。 │
└─┴──────────────────────┘
㈣、系爭3筆土地邱魏叔雲、林炎煌、呂志揚、呂志宏、陳金福 、陳啓吉等6人將系爭3筆土地「全部」出賣與訴外人陳文鴻 ，並於104年12月27日簽立買賣契約書，兩造系爭買賣契約 中：
１、第2條買賣總價款（農地部分1,100萬元，建地部分2,500萬 元，合計為3,600萬元，即邱魏叔雲、林炎煌2人所有權利2/ 3部分為2,400萬元，所有權利1/3為1,200萬元則由「呂朝宗 」子孫按應繼分繼承）。
２、第3條付款約定。
３、第8條違約罰則所約定之內容，如原審卷第94頁所載。４、第10條：其他特約事項→原審卷第90頁至第104頁、第212頁
。
㈤、依邱魏叔雲等6人於105年4月12日所寄交的111號存證信函及 二造於原審106年3月28日言辯期日不爭執事實所載： 關於上開㈣系爭買賣契約：
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│①、邱魏叔雲應得價款為23,879,197元。 │
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│②、林炎煌則為120,009元（以上2人為23,999,206元）│
│ 。 │
├────────────────────────┤
│③、呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉等4人為1,143,6│
│ 51元→原審卷第404頁、第86頁。 │
└────────────────────────┘
㈥、呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉等4人就系爭000、000、0 00號3筆土地，即邱魏叔雲、林炎煌2人「2/3應有部分外」 的「1/3應有部分」（即呂國亮等39人公同共有部分），其 中「潛在」的應有部分約為9.52％（即1,143,651/12,000,7 94=0.0952……）（上訴人係主張為4/39）→原審卷第86頁 ，本院卷第87頁，最高院卷第41頁。
㈦、兩造存證信函與相關文件之往來情形：
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│1 │邱魏叔雲等6人於105年3月24日，以高雄順昌郵局 │
│ │94號存證信函，寄予被上訴人→原審卷第62頁至第│
│ │68頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│2 │被上訴人於105年4月1日，以宜蘭縣政府郵局11號 │
│ │存證信函，寄予邱魏叔雲等6人→原審卷第82頁至 │
│ │第84頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│3 │邱魏叔雲等6人於105年4月12日以高雄順昌郵局第 │
│ │111號存證信函暨附系爭買賣契約書影本，寄予被 │
│ │上訴人→原審卷第86頁至第104頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│4 │被上訴人於105年4月18日以台北長春路郵局873號 │
│ │存證信函，寄予臺東地政事務所（副本寄邱魏叔雲│
│ │等6人）→原審卷第70頁至第72頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│5 │被上訴人於105年4月18日，以台北長春路郵局877 │
│ │號存證信函，寄予邱魏叔雲等6人（被上訴人表示 │
│ │要行使同時履行抗辯權）→原審卷第106頁至第110│
│ │頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│6 │邱魏叔雲等6人於105年4月20日，以高雄順昌郵局1│
│ │32號存證信函，寄予被上訴人→原審卷第112頁至 │
│ │第116頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│7 │被上訴人於105年4月23日，以頭城郵局34號存證信│
│ │函，寄予邱魏叔雲等6人→原審卷第122頁至第126 │
│ │頁。 │
├─┼──────────────────────┤
│8 │邱魏叔雲等6人於105年4月25日，以高雄順昌郵局 │
│ │139號存證信函，寄予被上訴人→原審卷第128頁至│
│ │第130頁。 │
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│9 │被上訴人於105年4月29日以台北松江路郵局739號 │
│ │存證信函，寄予地政士林章瑜→原審卷第132頁。 │
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│10│地政士林章瑜與游孟輝律師於105年5月2日，以手 │
│ │機簡訊往來內容如原審卷第140頁至第146頁。 │
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│11│被上訴人於105年5月2日，以台北長春路郵局1031 │
│ │號存證信函，寄予地政士林章瑜→原審卷第136頁 │
│ │、第138頁。 │
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│12│被上訴人於105年5月3日，以台北北門郵局營收股 │
│ │1544號存證信函，寄予邱魏叔雲等7人（即邱魏叔 │
│ │雲等6人及林章瑜）→原審卷第148頁至第154頁。 │
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│13│邱魏叔雲等6人委任吳漢成律師於105年5月19日， │
│ │以台東馬蘭郵局62號存證信函，寄予被上訴人→原│
│ │審卷第214頁至第228頁。 │
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丁、本院的判斷：
一、邱魏叔雲等6人應係出賣系爭3筆土地「全部」所有權：㈠、依邱魏叔雲等6人與陳文鴻所締不動產買賣契約書（原審卷 第90頁至第104頁）及系爭3筆土地第二類謄本（原審卷第20 頁至第61頁），與土地登記公務用謄本（原審卷第234頁至 第260頁、第262頁至第288頁、第290頁至第316頁），可見 ，邱魏叔雲等6人應係出賣系爭3筆土地全部所有權。㈡、邱魏叔雲等6人於105年3月24日，寄給被上訴人的高雄順昌
郵局94號存證信函（以下稱94號信函，原審卷第62頁至第68 頁）開宗明義也提到：邱魏叔雲等6人擬將系爭3筆土地「全 部」出賣與第3人陳文鴻，總價金3,600萬元。㈢、雖然邱魏叔雲等6人於94號信函中有提到：「本人等應有部 分持分出賣價款為新台幣25,142,857元，台端如願主張優先 購買本人等應有部分持分，敬請於文到10日內通知本人…… 」（原審卷第66頁），但：
１、邱魏叔雲等6人接續於上段文字後，於94號信函中緊接提到 ：「逾時本人等將依土地法第34條之1規定處分上述共有土 地『全部』」（原審卷第67頁、第68頁）。２、關於94號信函，邱魏叔雲等6人除寄給被上訴人以外，也有 寄給被上訴人以外的其他公同共有人（原審卷第62頁），而 且在94號信函中也有提到：台端應領之價金部分，請台端攜 帶……至林章瑜地政士處領取……屆時台端如未領取，則依 法提存於法院提存所待領（原審卷第64頁、第66頁）。從這 1點可以看出，如果邱魏叔雲等6人僅是出賣他們6人的應有 部分或潛在應有部分（以下或簡稱為〈潛在〉應有部分）而 已，而不是出賣系爭3筆土地全部所有權，為何他們6人還會 通知被上訴人以外的其他公同公有人「領取價金」？３、關於二造間存證信函的對應原委、經過：
⑴、邱魏叔雲等6人寄發94號信函後，被上訴人於105年4月1日， 以宜蘭縣政府郵局11號存證信函，寄與邱魏叔雲等6人（原 審卷第82頁至第84頁，本院更卷第91頁）。⑵、嗣邱魏叔雲等6人隨於105年4月12日寄發高雄順昌郵局111號 存證信函暨檢附系爭買賣契約書影本與被上訴人（原審卷第 86頁至第88頁，本院更卷第91頁）。
⑶、從邱魏叔雲等6人於對應被上訴人所寄發宜蘭縣政府郵局11 號存證信函後，隨以高雄順昌郵局111號存證信函所為回應 （包含附上系爭3筆土地買賣契約書影本）來看，應認邱魏 叔雲等6人要告知被上訴人的是：他們6人是出賣系爭3筆土 地全部所有權予陳文鴻。
４、94號信函（原審卷第62頁至第68頁）開宗明義也提到：邱魏 叔雲等6人擬將系爭3筆土地「全部」出賣與第3人陳文鴻， 總價金3,600萬元。
５、94號信函中提到的「本人等應有部分持分出賣價款為新台幣 25,142,857元」（原審卷第66頁），應係對應於邱魏叔雲等 6人出賣系爭3筆土地總價金3,600萬元（原審卷第90頁）， 他們6人（潛在）應有部分比例對應的價格，以及本件如符 合優先購買權要件時，優先購買人應付給他們6人的價金， 尚無法憑此這1點，就逆推邱魏叔雲等6人係出賣他們6人的
（潛在）應有部分，而不是出賣系爭3筆土地全部所有權。㈣、綜上：邱魏叔雲等6人應係出賣系爭3筆土地全部所有權，而 不是僅出賣他們6人的（潛在）應有部分，而且，邱魏叔雲 等6人告知被上訴人的也是：出賣系爭3筆土地全部所有權， 而不是僅出賣他們6人的（潛在）應有部分。所以，被上訴 人主張：依94號存證信函，邱魏叔雲等6人通知行使優先承 購的內容應是（潛在）應有部分（持分），而不是共有物所 有權的全部，所以他不是對於共有物全部行使優先購買權云 云（本院更卷第94頁），應係有所誤會的。
二、本件應不符優先購買權的要件：
㈠、執行要點規定如下：
１、（第1點）依土地法第34條之1（以下簡稱本法條）規定，部 分共有人就共有土地為處分，應就共有物之全部為之。２、（第2點）共有土地之應有部分為公同共有者，該應有部分 之處分，得依本法條規定辦理。
３、（第6點）：
⑴、（第1項）本法條第1項所稱共有人過半數及其應有部分合計 過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分 合計逾2/3，指應有部分逾2/3者，共有人數可以不計。⑵、（第2項）前項共有人數及應有部分之計算，於公同共有土 地者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。但潛在 應有部分合計逾2/3者，其共有人數不予計算。⑶、（第3項）分別共有與公同共有併存之土地：①、部分公同共有人已得依本法條規定處分其公同共有之應有部 分。
②、且另有分別共有之共有人同意處分全部共有物者，於計算本 法條第1項共有人數及其應有部分時，該公同共有部分，以 同意處分之人數及其潛在應有部分併入計算。
㈡、經爬梳上開的條項，應可以解釋如下：
１、共有土地之應有部分為公同共有者，公同共有人處分其公同 共有之應有部分時，應以公同共有人過半數及其潛在應有部 分合計過半數之同意行之，但其潛在應有部分合計逾2/3者 ，其人數不予計算。
２、分別共有與公同共有併存之土地，關於公同共有人就其共有 之應有部分之處分，執行要點第6點第3項前段規定：「…… 部分公同共有人『已得依本法條規定』處分其公同共有之應 有部分……」，係指部分公同共有人在符合土地法第34條之 1第1項規定之前提下，已得處分其公同共有之應有部分後， 始得依該項後段規定，與其他分別共有之共有人合併計算同 意處分全部共有物之人數及其應有部分。
３、同意處分之公同共有人之人數及潛在應有部分，如未超過土 地法第34條之1第1項「共有人數及應有部分合計均超過半數 」之規定，該公同共有人依法不得處分其公同共有之應有部 分，即無再依執行要點第6點第3項規定，與其他分別共有之 共有人合併計算同意處分全部共有物之人數及其應有部分之 必要。
４、內政部95年9月5日內授中辦地字第0950050486號函釋也認為 ：「如部分公同共有人已得依前述說明，處分其公同共有之 應有部分，且另有其他分別共有部分之共有人同意處分全部 共有物，符合前開土地法第34條之1第1項之規定，合計其分 別共有人數及應有部分已過半數，或其應有部分逾三分之二 者，應即得依該項規定處分全部共有物」（本院重上卷第10 0頁至第101頁）。
㈢、查：
１、系爭3筆土地應有部分1/3，為呂志揚、呂志宏、陳金福、陳 啓吉等39人公同共有乙節，為二造所不爭（本院卷第87頁至 第90頁），並有系爭3筆土地第二類謄本（原審卷第20頁至 第61頁），與土地登記公務用謄本（原審卷第234頁至第260 頁、第262頁至第288頁、第290頁至第316頁）可佐。２、呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啓吉等4人，就系爭3筆土地的