臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上更一字第2號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 羅紫芸
選任辯護人 吳秋樵律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院107年度原訴字第28號中華民國108年1月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第787號、第1281
號）及移送併案審理 (臺灣新北地方檢察署107年度偵字第22014
號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅紫芸被訴販賣第二級毒品無罪部分撤銷。羅紫芸共同販賣第二級毒品，處如附表二編號6所示之刑及沒收。
犯 罪 事 實
一、羅紫芸、蔡明德(蔡明德部分已判決確定)為夫妻，2人均明 知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國106年11 月21日前1周某日14時許，由蔡明德、羅紫芸以附表二編號6 所示之時間、地點及方式，販賣如附表二編號6所示價格、 數量之第二級毒品甲基安非他命予陳麗梅。嗣經警依法實施 通訊監察後，於107年2月5日上午10時30分許，持臺灣花蓮 地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官所開立之拘票及臺灣花 蓮地方法院(下稱花蓮地院)法官核發之搜索票前往新北市○ ○區○○路000號O樓之O進行拘提蔡明德、羅紫芸及搜索， 並扣得如附表四所示之物而查悉上情。
二、案經花蓮地檢署檢察官指揮花蓮縣警察局、花蓮縣警察局鳳 林分局、新北市政府警察局三峽分局報告偵辦；新北市政府 警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署) 檢察官移送併案審理。
理 由
壹、本案審理範圍：
上訴人即被告羅紫芸（下稱被告羅紫芸）就原審判決其有罪 部分提起上訴(即本院108年度原上訴字第30號〈下稱本院前 審〉附表二編號1至5所示部分)，檢察官係就原審判處被告 羅紫芸無罪部分(即原判決關於被告羅紫芸附表二編號6無罪 部分)提起上訴，本院前審判決後，被告羅紫芸提起上訴，
經最高法院就本院前審判決關於附表二編號6部分撤銷發回 本院更為審理，並駁回被告羅紫芸其他上訴，是本院審理範 圍為原審判決被告羅紫芸無罪即附表二編號6部分，先此敘 明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本判決以下所引用被告羅紫芸以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告羅紫芸及辯護人對於卷內 證據之證據能力表示沒有意見，均同意作為證據（本院更一 卷第149頁），至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，依上揭規定， 認上開供述證據均有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不 在此限，通保法第18條之1第1項亦有明文。再按本法第18條 之1第1項但書所定之發現後7日內，自執行機關將該內容作 成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官 時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由 檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌 觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容 與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第5條第1項所列各 款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1第1、2項復規定 甚明。經查：
(一)有關被告羅紫芸附表二編號6犯行之106年11月27日、30日、 12月1日之通訊監察譯文，係依花蓮地院106年度聲監字第 300號、106年度聲監續字第252號、第281號、第316號通訊 監察書實施通訊監察所為，而該通訊監察書係對共同被告蔡 明德違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院核可對蔡明德 持用之門號通訊監察，有上開通訊監察書及電話附表在卷可 查（警卷二第117-140頁）。按通保法第18條之1第1項、通 保法施行細則第16條之1第1項所定義之「其他案件」，係指 與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。 然此處所謂「監察對象或涉嫌觸犯法條不同」，應係指「與 監察對象無關之案件」或「與監察對象有關但非涉嫌觸犯法 條之案件」，而不包含「與受監察對象共犯涉嫌觸犯法條之 人」之情形。蓋此規定之立法目的在於另案監聽係依附於本 案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分， 且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法 院介入先行審查（最高法院107年度台上字第3052號判決意 旨參照）。但若監聽所得係與受監察對象共犯涉嫌觸犯法條 之共同正犯、幫助犯或教唆犯，均仍在通訊監察書所欲監察 犯罪之同一案件之範圍，並未有法院於核發通訊監察書時所 未及審酌之情狀，難謂有何無令狀之強制處分可言，而本即 為該通訊監察書核發時所預期取得之通訊監察內容，故在規 範目的及文義上實均無從為「其他案件」之要件所涵蓋，應 認為本案監聽所得。共同被告蔡明德與被告羅紫芸就附表二 編號6部分係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之犯罪， 對於被告羅紫芸共犯部分，亦屬與監察目的之同一案件範圍 ，並非上開法條定義之「其他案件」，故上開通訊監察書及 其監聽所得之通訊監察譯文對被告羅紫芸而言，亦有證據能 力，且被告羅紫芸及辯護人對上開譯文之證據能力亦表示無 意見，自得作為本案之證據使用。
(二)況縱然認為偵查機關於此情形仍應陳報，而有未及時陳報之 瑕疵，然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 規定亦有明文。而按另案監聽係依附於本案監聽而存在，本 質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬 未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。 逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時 過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有 未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證 據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。
而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與 本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別 而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性， 甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背 法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法 第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院10 7年度台上字第3052號判決意旨參照）。本件經權衡警方本 在執行共同被告蔡明德販毒案件之調查，且已確實依法取得 通訊監察書，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽羅紫 芸之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖；復考量執行通 訊監察本係為偵查犯罪必要，於特定時間內，監聽與受監察 人通話之所有對話，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通 訊自由，考量被告羅紫芸因蔡明德為警監聽而受侵害之權利 ，僅在與蔡明德共同或幫助販賣毒品之不法行為有關，未涉 及其他私密性談話，對於其權利侵害情節有限，而顯為該案 監聽時所考量，事後是否陳報，不會使被告羅紫芸遭侵害之 權益擴大或回復；況販賣毒品案件屬重罪，毒品透過殘害個 人身心健康，進而削弱國家勞動生產力，甚至衍生諸多財產 犯罪，於實務及新聞上屢屢可見，本案如經警遵期陳報，顯 無不許可之理由，今雖違反事後陳報義務，然倘一律排除證 據能力，則與逕行搜索相較亦顯失均衡；綜上，參以被告羅 紫芸與其辯護人對檢察官所提出證據之證據能力，均表示沒 有意見，認偵查機關監聽取得有關之上開通訊監察譯文後， 縱認偵查機關應履行而未履行事後陳報義務，依上開個案權 衡結果，仍應認有證據能力，得為認定犯罪事實之基礎。三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告羅紫芸於偵查、原審及本院審理時均坦承有於附表 二編號6所示之時間、地點及方式，與共同被告蔡明德共同 販賣第二級毒品給陳麗梅之犯行不諱(見偵字第787號卷第19 3頁、原審卷二第51頁、本院卷第149、189頁)，核與共同被 告蔡明德於警詢、偵查及原審之證詞、證人陳麗梅於偵查中 之證詞相符，並有花蓮地院106年度聲監字第300號、第414 號、106年度聲監續字第252號、第281號、第316號通訊監察 書、電話附表及通訊監察譯文、107年度聲搜字第18號搜索 票、花蓮縣警察局鳳林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、現場蒐證照片(警卷二第117-140頁，警
卷一第71-77、80-85頁)、扣案附表四編號2之手機可憑。(二)按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以 販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、 收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件 以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品 之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收 款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基 於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評 價為販賣毒品罪之幫助犯。而接聽電話，若無議價、洽定交 易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構 成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號、105年度台上字第2185號判決意旨參 照）。查證人陳麗梅於偵查中證稱：106年11月30日這通電 話，是我在此通電話前一個禮拜下午2、3時許先跟蔡明德聯 絡買毒品，錢還沒給他們，所以羅紫芸打電話來催帳，要我 轉帳；(交易)當天我是打電話給蔡明德跟他買安非他命，蔡 明德開車載羅紫芸到我住處巷口，他們都沒有下車，是窗戶 打開，蔡明德交付一包透明夾鏈袋給我，裡面裝有安非他命 ，這次我跟他們買3千元，但是用欠的；我在11月30日還沒 有匯款，所以羅紫芸在12月1日又打電話催我，他們剛好去 中壢，就直接來我桃園住處拿現金等語（偵字第787號卷第 181頁）；共同被告蔡明德於檢察官訊問時供稱：這一通電 話之前是陳麗梅向我們買安非他命3千元，由我們先墊錢和 別人調，所以羅紫芸打電話給陳麗梅，問她薪水下來沒，要 她趕快轉帳，並傳我們帳號給陳麗梅，後來陳麗梅先借到3 千元，就直接把錢還給我們；陳麗梅是在106年11月21日前1 個禮拜的某天下午2、3點，我開車載我老婆去她家巷口，我 給陳麗梅1克安非他命，這次陳麗梅先用賒欠的；（問：羅 紫芸是否有幫忙你聯絡你的上游和下游？）都是我在開車不 能講電話，就請我老婆幫我轉述我的話，她知道我在賣安非 他命和海洛因等語（見偵字第787號卷第187頁）；被告羅紫 芸於檢察官偵訊時亦供稱：那些要找毒品的人，會打電話給 蔡明德，蔡明德無法接電話時，會叫我幫忙接，我再轉告蔡 明德；我跟蔡明德一起去調貨就是會幫他接電話、聯絡見面 地點；（問：如果要交付毒品，你通常會和你老公一起去？
）我通常會抱著小孩坐在副駕駛坐上，和蔡明德一起去，也 方便他在開車不能講電話，由我來聯絡要買的人；（問：請 詳述這次交易過程？）106年11月21日前1個禮拜約下午2點 多，陳麗梅打電話給蔡明德，請他幫忙調安非他命，後來我 就跟蔡明德去找上游調安非他命，因為陳麗梅沒有先給錢， 她問我們可不可以先幫忙處理，我跟蔡明德就跟上游講說錢 會晚點給，上游就先給安非他命，當天蔡明德載我去陳麗梅 大溪住處巷口，將安非他命轉交陳麗梅，過幾天上游催我們 付款，我和蔡明德就在E3譯文打電話催陳麗梅，陳麗梅說要 晚一點，我們就先墊錢給上游，陳麗梅一直拖到106年12月1 日我們到陳麗梅桃園大溪住處，才拿3千元給我們；我承認 販賣第2級毒品罪等語（偵字第787號卷第100頁背面、第192 、193頁），於本院亦陳稱：我一直都知道蔡明德有在販賣 毒品，也知道蔡明德是為要賣毒品給陳麗梅，才去跟上游拿 毒品，我承認與蔡明德就106年11月21日前一週的某日共同 販賣給陳麗梅甲基安非他命3千元一事等語(見本院卷第149 、189頁)，參以被告羅紫芸於106年11月30日向陳麗梅催討 上開3千元價款時，曾提供其郵局帳戶之帳號(見警卷一第54 頁通訊監察譯文)予陳麗梅以轉帳方式匯入上開價款，對此 被告羅紫芸並稱：我要陳麗梅轉帳的帳戶是我的郵局帳戶， 因蔡明德的帳戶都沒有在用，他都是用我的帳戶等語(見本 院卷第148頁)，可知被告羅紫芸對於共同被告蔡明德與陳麗 梅上開毒品交易一事，不僅事前知情，且為使蔡明德可以順 利完成交易，乃陪同蔡明德並有意於蔡明德不便接聽電話時 隨時接替蔡明德由其與購毒者接洽、轉達毒品交易事宜，並 全程參與向上游拿取毒品、交付毒品及向陳麗梅催收價金等 過程，足認被告羅紫芸主觀上係基於與蔡明德共同販賣第二 級毒品之犯意聯絡而參與本件犯行無訛，被告羅紫芸之自白 堪認與事實相符，可以採信。
(三)又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品 者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從
中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問（最高法院105 年度台上字第1684號判決意旨參照）。又販賣毒品罪之成立 ，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益 ，無礙其罪名之成立（最高法院107年度台上字第322號判決 意旨參照）。查被告羅紫芸前曾因施用毒品遭法院裁定移送 觀察、勒戒，之後更有判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可參，其對於檢警機關查緝毒品甚嚴等情，應 知之甚稔，且被告羅紫芸、蔡明德2人與陳麗梅並非至親， 仍於陳麗梅表明欲賒欠價款之情形下，甘冒遭查緝之高度風 險，與陳麗梅交易毒品嗣並催收對價，參以蔡明德於原審供 承販賣毒品之動機為需要吸毒之經濟來源等情，足見被告羅 紫芸與蔡明德顯有營利之意圖無訛。
(三)綜上所述，被告羅紫芸附表二編號6共同販賣第二級毒品之 犯行，事證明確，應依法論科。
二、法律之適用：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告羅紫芸行為後，毒品危害防制條例 第4條、第17條於109年1月15日修正公布並自公布後6個月即 109年7月15日施行，茲就修正前、後毒品危害防制條例第4 條、第17條規定何者較有利於行為人說明如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例 第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金。」，是修正後之規定，法定刑已提高，以修正前之 毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告羅紫芸較為有利。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 對於未於歷次審判中均自白者，排除減刑規定之適用，經比 較後，以修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被 告羅紫芸較為有利。
3.經比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項規定並未較有利於被告羅紫芸，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用較有利於被告羅紫芸之修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
(二)核被告羅紫芸如附表二編號6所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。新北地檢署107年 度偵字第22014號併辦意旨就被告羅紫芸於106年11月21日前 一週某日販賣第二級毒品甲基安非他命予陳麗梅部分移送併 案審理，該移送併辦部分核與附表二編號6經論罪科刑部分 屬實質上同一之案件，本院自應併予審理。被告羅紫芸附表 二編號6共同販賣前，與共同被告蔡明德一同持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告羅紫芸就附表二編號6所為，與共同被告蔡明德有犯意 之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(四)刑之加重、減輕之說明：
1.被告羅紫芸為累犯，應依法加重其刑：
⑴被告羅紫芸前因施用第二級毒品案件，經花蓮地院以105 年度原花簡字第23號判決處有期徒刑3月確定，嗣於105年 3月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再犯 本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定， 論以累犯。
⑵依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法 第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯 者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法 第23條比例原則；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其 刑等語，申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最 低本刑，並未完全排除累犯加重其刑規定之適用。 ⑶茲審酌被告羅紫芸前案犯行係屬施用第二級毒品之危害個 人及潛藏社會治安犯罪，本件則為與毒品相關之販賣第二 級毒品犯行，其侵害法益之情節由施用第二級毒品上升至 販賣第二級毒品，足徵其特別惡性及對刑罰之感受力薄弱 ，參酌前揭解釋意旨，確有延長矯正期間，以助其重返社 會，並兼顧社會防衛之必要，認本件被告羅紫芸所犯之罪 ，有加重其最低本刑之正當事由，爰就被告本件犯罪除法 定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項 累犯規定加重其刑。
2.被告羅紫芸應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱 「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪 之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源， 與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減 免其刑之規定(最高法院108年台上字第3035號、第2285號 、104年度台上字第1134號判決要旨參照）；若被告所供 出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減 輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第207、259、586 、1005號判決意旨參照）；所謂「供出毒品來源」，係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴 並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者， 始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯 性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源( 最高法院106年度台上字第2992號、106年度台上字第40號 判決要旨參照)。
⑵被告羅紫芸及共同被告蔡明德於偵查中均供出胡明傑、黃 秉輝為其與蔡明德販賣毒品之來源(偵卷第191頁背面、原 審卷一第71頁背面)，而胡明傑則經花蓮地檢署以107年度 偵字第1438號提起公訴，黃秉輝則業已於107年5月22日死 亡，此有臺灣花蓮地方檢察署107年8月20日函及附件、花 蓮縣警察局鳳林分局107年9月19日函及附件在卷可查（詳 原審卷一第237-240、246-247頁及密封袋），依據花蓮地 檢署檢察官107年度偵字第1438號被告胡明傑起訴書記載 ，被告羅紫芸與蔡明德確於附表二編號6之行為前曾向胡 明傑購買可供本件交易毒品之第二級毒品甲基安非他命無 訛，堪認附表二編號6販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 之毒品上游即為被告羅紫芸所供述之胡明傑，並因而查獲 ，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 3.被告羅紫芸應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑：
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」上開規定 所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事 實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查 及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終 自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已 自白之效力。本件被告羅紫芸於檢察官訊問關於附件二編號 6之犯行時，即坦承本件毒品交易過程，並承認販賣第二級 毒品犯行（見偵字第787號卷第192、193頁），於原審及本 院審理時亦表示認罪（原審卷二第51頁、本院更一卷第149 、189頁），揆諸上開說明，就被告羅紫芸如附表二編號6所 示之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。
4.本件無刑法第59條規定之適用：
⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯 罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法 第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事 由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷 （最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號 、51年度台上字第899號判決意旨參照）。 ⑵辯護人雖辯以被告羅紫芸與共同被告蔡明德為夫妻關係， 終日生活相依，其犯意薄弱，犯罪惡性及情節均非罪無可 恕，所得利益微薄，尚育有一子，且蔡明德亦已入獄，刑 期甚長，幼子長期無父母養育，甚為可憐，應依刑法第59 條規定減輕其刑等語。本院審酌被告羅紫芸於103年、104 年間均有違反毒品危害防制條例犯行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，仍未能警惕行止，明知販賣毒品為法 律所嚴禁，仍為營利而與蔡明德共犯本案，助長毒品之擴 散，對社會秩序之危害情節非輕；且其本件共同販賣第二 級毒品犯行，適用前揭減輕其刑之規定後，法定刑度並未 過重，客觀上亦無足以引起一般同情之情事，難認合於刑 法第59條酌量減輕其刑之規定，上開辯護意旨難認可採。 5.有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及
減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減 輕之，為刑法第70條、第71條所明定。爰就被告羅紫芸本件 販賣第二級毒品罪，先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害 防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑。肆、撤銷改判之理由：
(一)被告羅紫芸行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項規定均已修正施行，原審未及比較新舊法規定，容有 未合。
(二)原判決認被告羅紫芸就附表二編號6之犯行，未與共同被告 蔡明德在毒品交付陳麗梅之前有何參與之行為，與蔡明德間 無販賣甲基安非他命之意思聯絡與行為分擔，而為被告羅紫 芸無罪之諭知，固非無見，然被告羅紫芸與蔡明德就附表二 編號6之犯行應有犯意聯絡與行為分擔，已經本院說明如前 ，被告羅紫芸應為販賣第二級毒品之共同正犯，原審未詳加 辨明，遽為被告羅紫芸附表二編號6部分無罪之諭知，尚有 違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分無罪判決不當，為 有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
伍、量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅紫芸曾有違反毒品危 害防制條例之犯罪科刑紀錄，素行非佳；其明知甲基安非他 命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶為牟 利而與共同被告蔡明德共同販賣予他人施用，甚為不該；然 被告羅紫芸犯罪後迭於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行 ，犯後態度尚可，衡以其參與附表二編號6犯行之程度、犯 罪情節較蔡明德輕微；其自陳二專畢業之智識程度，過去曾 從事檢察署助理與門諾醫院之工作，入監服刑前在家中照顧 未成年子女，家中有父母，父親重殘無法工作，僅有母親在 醫院上班，經濟狀況依靠母親之薪水尚能打平等一切情狀（ 原審卷二第53頁），量處如附表二編號6主文欄所示之刑。陸、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條 第1項定有明文；又供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有 明文。查扣案如附表四編號2所示門號0000000000號行動電 話（含SIM卡1枚），係被告羅紫芸從事本件犯行所使用之工 具，業經被告羅紫芸於警詢時供述屬實（警一卷第1頁背面 ），且予以沒收並無過苛之虞，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，於被告羅紫芸所犯罪名項下均宣告沒收。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各 人分受所得之數為沒收，若無犯罪所得，自不生沒收問題。 又因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬 刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。本件被告 羅紫芸附表二編號6所示之犯行，依共同被告蔡明德及證人 陳麗梅所述價金3千元係交給蔡明德，並無任何證據足認被 告羅紫芸有取得此3千元之犯罪所得，並經原審在共同被告 蔡明德主文項下諭知沒收及追徵在案，是被告羅紫芸既無犯 罪所得，自不生沒收問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官黃蘭雅提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 徐珮綾
◎附表二(原判決附表一、三、五均為共同被告蔡明德部分，另 原判決附表二編號1至5蔡明德、被告羅紫芸部分及編號6共同 被告蔡明德部分已判決確定，內容均不再贅列，但仍沿用原審 判決附表序列)
┌─┬────────┬─┬───┬─┬────────────────┐ │編│交易時間、地點與│交│交易毒│交│判決主文 │
│號│交易方式 │易│品種類│易│ │
│ │ │對│與數量│金│ │
│ │ │象│ │額│ │
├─┼────────┼─┼───┼─┼────────────────┤
│6 │106年11月21日前 │陳│甲基安│3 │羅紫芸共同販賣第二級毒品，累犯，│
│ │1周某日14時許， │麗│非他命│千│處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表四│
│ │陳麗梅與蔡明德聯│梅│1小包(│元│編號2所示之物沒收。 │
│ │絡洽定交易內容後│ │重量不│ │ │
│ │，由蔡明德駕車附│ │詳) │ │ │
│ │載羅紫芸在桃園市│ │ │ │ │
│ │○○區○○路000 │ │ │ │ │
│ │巷00號陳麗梅居處│ │ │ │ │
│ │巷口當場交付甲基│ │ │ │ │
│ │安非他命1小包予 │ │ │ │ │
│ │陳麗梅，陳麗梅賒│ │ │ │ │
│ │欠並未給付價金，│ │ │ │ │
│ │羅紫芸乃於同年11│ │ │ │ │
│ │月27、30日、同年│ │ │ │ │
│ │12月1日向陳麗梅 │ │ │ │ │
│ │催討上開款項，嗣│ │ │ │ │
│ │陳麗梅逕將3千元 │ │ │ │ │
│ │交給蔡明德。 │ │ │ │ │
└─┴────────┴─┴───┴─┴────────────────┘
◎附表四
┌───┬─────────────────────────┐
│編號 │內容 │