臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第72號
上 訴 人
即 被 告 曾紹安
選任辯護人 洪維廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度訴字第169號中華民國109年3月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1163、1322號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾紹安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年捌月。未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及其所搭載之手機壹支、犯罪所得新台幣壹仟參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾紹安前因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花院 ）以105年度玉交簡字第10號判決處有期徒刑4月，並宣告緩 刑3年，嗣經花院以106年度撤緩字第121號裁定撤銷緩刑宣 告，並於民國107年5月30日易科罰金執行完畢。其明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年12月31日17時 34分許、18時49分許，以門號0000000000號行動電話與范姜 顯耀持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他 命事宜，並於同日約19時許，在花蓮縣玉里鎮加家民宿外某 處，由曾紹安販賣甲基安非他命1包予范姜顯耀，並向范姜 顯耀收取價金新臺幣（下同）1,300元。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局移送臺灣 花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明 文。查就檢察官所提出之各項證據，被告及其辯護人於本院
均表示同意有證據能力（本院卷第94頁），且本件判決以下 所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人復未於本案言詞辯 論終結前聲明異議，本院經審酌各該等證據核無違法取證或 證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況亦無不適 當或顯不可信之情形，爰依上揭規定，認各該證據均有證據 能力。
二、通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟 為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力 ；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作 ，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自 屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第 4665號判決要旨參照）。本案警方原對范姜顯耀持用之行動 電話聲請通訊監察，其後再對被告所有上開門號聲請通訊監 察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有通訊監察書 影本在卷可按（警卷第29、31頁），監聽錄音結果（警卷第 49、50頁），並經本院於審理時依法提示調查，檢察官、被 告及其辯護人並表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證 據。
三、本件判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性， 且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所 取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已 受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告於本院審理時坦承犯行（本院卷第131、132、134-13 6頁），此核與證人范姜顯耀於偵查中證稱：伊拿陳亞棟 電話連絡被告後，獨自拿與陳亞棟合資之1千多元給被告 ，被告則交付安非他命一包予伊等語（108年度偵字第116 3號卷，下稱偵卷，第60頁），及證人陳亞棟於偵查、原 審中證稱：伊將手機及6、700元交給范姜顯耀後，與范姜 顯耀一起購買1,300元之安非他命，係由范姜顯耀連絡販 賣毒品之人，有看到被告與范姜顯耀見面後，即有第二級 毒品，其後在加家民宿施用第二級毒品等語（偵卷第27、 28頁，原審卷第247-249、251-254、第256、257頁、259 頁），均大致相符，並有與其等供述、證述相符之通訊監 察錄音及譯文在卷可稽，被告任意性自白核與事實相符， 堪信為實在。
（二）惟參以被告於本院之供述（本院卷第135、136頁）及前揭 證人證述，堪信被告係與證人范姜顯耀1人交易，證人陳 亞棟固有出資，且在交易現場附近，惟並未參與上開第二 級毒品之交易行為，縱如證人陳亞棟及范姜顯耀所證，其 2人係合資購買第二級毒品，惟此係證人2人間之內部關係 ，非被告所得知。故被告所為應僅係販賣第二級毒品予范 姜顯耀1人。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」 ，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須 有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要， 實際上有否獲利，尚非所問。是於有償轉讓與他人之初， 係基於營利之意思，並著手實行，其後因故以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院105年度台上 字第1648號判決要旨參照）。再者，考量販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且罪重查嚴，行為人常係以隱匿方 式為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格， 容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品行為 ，無不嚴格執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則， 販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利 可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，義務為 該買賣之工作。查被告確有如事實欄所載販賣第二級毒品 之行為，且屬有償行為，業據其供述在卷，考量社會大眾 均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與本件 購毒者范姜顯耀僅係一般朋友關係，並無親屬關係，亦查 無任何動機或與購毒者有任何特殊之情誼，於買賣之過程 倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無可能花費勞 力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯重刑之高度 風險為他人取得毒品，況本件毒品交易，如前述認定均有 相當對價，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告 所為販賣第二級毒品犯行，應係基於意圖營利之犯意而販 賣，灼然甚明。
（四）綜上所述，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判理由：
（一）論罪：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品。被告犯罪後，毒品危害防制條例第4 條第2項已修正，比較新舊法應以修正前規定有利於被告 。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
（二）撤銷改判理由─原審予以論罪科刑固無違誤，惟查： １、原審判決認定被告係以一行為販賣第二級毒品予范姜顯耀 及陳亞棟2人，惟查，證人范姜顯耀雖與陳亞棟合資，然 係由其單獨與被告聯繫購毒之事，係其單獨以電話連絡購 毒、交付金錢及收取第二級毒品等事實，此均據證人范姜 顯耀及陳亞棟證述在卷，亦核與被告之供述相符，雖被告 取得之1,300元係合2人之資所得，惟既僅由范姜顯耀連絡 及交易，被告應僅有販賣毒品予1人之意，尚不可能有販 賣毒品予未曾連絡交易事宜之證人陳亞棟之意，原審認定 被告係一行為販賣予2人，與事實不符，應有違誤。 ２、原審認不應依累犯規定加重其刑，惟被告前已經科處徒刑 ，執行完畢僅數月，即再犯此更重之販賣第二級毒品罪， 顯然被告對刑罰之反應力薄弱，刑罰對其矯治之效果尚有 未足，應依累犯規定予以加重刑度。
３、被告於本院坦承犯行，此為原審所未及審酌之事項，且未 及為新舊法比較，而被告所為雖不符毒品危害防制條例第 17條第2項減刑之規定（詳後敘），惟被告於本院既坦承 犯行，且所販賣之第二級毒品僅1,300元，出售對象亦僅 一人，較之大盤毒梟顯然量少刑重，核以所涉係最輕本刑 為7年以上有期徒刑之罪，其所為尚有可憫恕，應依刑法 第59條規定減輕其刑。
４、被告上訴原否認犯行，後已坦承，僅爭執是否適用毒品危 害防制條例第17條第2項之減刑及刑度，惟原審既有如前 開所述違誤，被告上訴為有理由，應予撤銷改判。（三）刑之加重減輕
１、被告有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院參酌司法院大 法官會議釋字第775號解釋意旨，具體審酌前案（故意或 過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年 之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪
或輕罪）等因素，認被告前故意犯公共危險罪並甫經執行 完畢未久之事實，竟再犯更為嚴重之販賣第二級毒品罪， 認被告有立法意旨所指之特別惡性及刑罰感應力薄弱之情 ，爰依上開解釋意旨所示，除無期徒刑部分不予加重外， 依刑法第47條第1項規定加重本刑。
２、被告於偵查中固坦承有收取現金及交付毒品等行為，惟其 於偵查中係供稱范姜顯耀打電話要伊幫忙找安非他命，惟 並未找到販賣毒品之「美惠」，其後係持范姜顯耀交付之 金錢向「美惠」買安非他命等語，自被告於偵查中整體供 述觀之，係辯稱為代購行為，而否認販賣行為，此由被告 於原審亦爭執其偵查中之供述有坦承犯行，並經原審勘驗 ，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第125-137頁勘驗筆錄） ，故被告於偵查中之供述實不能認有自白販賣第二級毒品 之犯行，自與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符 ，是毋庸就此部分為毒品危害防制條例第17條第2項規定 比較新舊法必要。
３、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452 號判決意旨參照）。且刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等 ，以為判斷。本院考量：被告並非上層之販毒者，以所販 賣數量之價值為1,300元，且僅販賣第二級毒品一次，數 量非鉅，被告亦有施用毒品之前案，所為固屬不該，惟其 可非難性較之大量販毒之人顯然輕微，在此情形下，即令 量處法定最低度刑，仍有情輕法重，過於嚴苛之情，且在 客觀上非無足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，從而 ，就被告之販毒犯行，依刑法第59條規定酌減其刑（無期 徒刑遞減，其他法定刑先加而後遞減之）。
（四）量刑
爰審酌禁止販賣第二級毒品為我國現行之有效規範，並為 毒品危害防制條例及藥事法所明定，當為我國人民普遍適 用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範 而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有 效性。本院衡酌被告販賣第二級毒品之對象為1人、數量 為1,300元所蘊含之不法內涵，另參以被告自述高中畢業 之智識程度，未婚、無小孩、需扶養母親，入監前從事務 農、月收入約2至3萬元之家庭生活、經濟狀況對其遵法能 力之影響性等一切情狀（本院卷第137頁），且其上訴後 ，原仍否認犯行，直至審理程序時方坦承部分犯行，然就 有無營利部分仍未坦承，故雖有悔意，且適用刑法第59條 減刑，但耗費司法資源之程度亦高，故量處刑度不宜過低 ，既鼓勵坦承犯行，亦應予以適當之懲儆，及強化一般民 眾對於自身受法律保護之合理期待，爰量處如主文第二項 所示之刑，以資懲儆。
（五）沒收部分：
１、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。是就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所 搭載之未扣案手機1支，係供本案販賣甲基安非他命時聯 繫所用，業經本院認定如上，而上開門號業據被告自承為 其所使用（見警卷第40頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
２、被告就犯罪事實欄所示販賣甲基安非他命予證人范姜顯耀 部分之犯罪所得，雖未據扣案，然均經證人范姜顯耀、陳 亞棟證述在卷，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。