損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,109年度,3號
TNHV,109,重上,3,20200826,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　109年度重上字第3號
上　訴　人　大同股份有限公司

法定代理人　林郭文艷
訴訟代理人　黃秀禎律師
複　代理人　潘玉蘭律師
被　上訴人　洪巍哲　
訴訟代理人　蔡岳龍律師
　　　　　　黃立心律師
被　上訴人　賴清河　
訴訟代理人　許雅芬律師
　　　　　　鄭婷婷律師
　　　　　　蔡宜君律師
被　上訴人　郭軒丞　
訴訟代理人　莊美貴律師
被　上訴人　夏正寰　
　　　　　　廖健勝　

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年10
月18日臺灣臺南地方法院108年度重訴字第59號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法 第446條第1項定有明文。上訴人於本院先位聲明部分追加依 民法第184條第1項後段及第2項之法律關係，請求被上訴人 等人負侵權行為損害賠償責任；備位聲明部分，追加依公司 法第23條第2項之法律關係，請求被上訴人夏正寰負損害賠 償之責（見本院卷一第269至271頁），及其原聲明：「被上 訴人洪巍哲、賴清河、夏正寰應給付上訴人1,787萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息」部分，擴張為「被上訴人洪巍哲、賴清河、夏 正寰應各給付上訴人1,787萬元，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（見本 院卷二第258頁）。核其所述與起訴之基本事實同一或擴張



應系判決事項之聲明，參照上開規定，上訴人所為訴之追加 及擴張，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：(一)訴外人開源營造股份有限公司（下稱開源 公司）於民國102年9月12日標得臺灣電力股份有限公司大林 電廠（下稱臺電大林廠）更新改建計畫營運生活區第二期新 建工程，欲將工程中之機電工程（下稱系爭機電工程）轉包 其他廠商施作，開源公司臺南事業處執行長黃瑞麟與被上訴 人廖健勝為舊識，知悉廖健勝認識很多包商，即請廖健勝幫 忙介紹。廖健勝為透過系爭機電工程之承攬與發包收取回扣 金，乃將此訊息轉告被上訴人郭軒丞。郭軒丞復將此訊息告 知伊重電事業部業務經理洪巍哲，並向洪巍哲表示若伊能順 利承攬系爭機電工程，要向伊索取回扣金。洪巍哲、郭軒丞 達成合意後，由洪巍哲與黃瑞麟聯繫取得工程圖說資料，隨 即請訴外人勁博科技工程有限公司（下稱勁博公司）負責人 即被上訴人夏正寰估算成本，洪巍哲並以將來可優先轉包予 勁博公司承作，作為利誘夏正寰擔任伊下包廠商之條件，夏 正寰見有利可圖，同意配合擔任下包廠商，並協助計算向開 源公司投標之金額，及伊發包給勁博公司之金額及「回扣金 」之計算。(二)被上訴人賴清河、洪巍哲與伊有僱傭關係， 其2人提供勞務之行為應符合伊發布之工作規則，方符合債 之本旨，惟洪巍哲、賴清河意圖獲取不法回扣金，違反2人 所簽立保密暨競業禁止同意書，而將系爭機電工程會議資料 、預估利潤、投標金額告知夏正寰，且與夏正寰明知開源公 司沒有要求任何「技術服務費用」，基於謀取「回扣金」之 意圖，為促使伊高層同意向開源公司投標，並同意支付高額 「回扣金」，乃共同撰擬不實內容之102年11月8日、102年1 2月10日2份簽呈，將系爭機電工程之介紹人記載為「勁博公 司」，更將其等所欲謀取之回扣金包裝以「支付開源公司技 術服務費」記載於簽呈，洪巍哲以手寫註記「大同維持利潤 新臺幣（下同）1,088萬元不變」（亦即維持利潤率10%）， 藉此取得伊廠長及副總經理等人同意向開源公司投標系爭機 電工程。嗣伊以1億3,755萬元（含稅）向開源公司承攬系爭 機電工程，依據前開簽呈約定勁博公司願意以1,088萬元（ 含稅）轉包承攬及伊預計10%利潤，計算出超過1億1,968萬 元之承攬金額部分即開源公司所要求之技術服務費用，讓伊 誤以為承攬開源公司系爭機電工程，必須額外支付技術服務 費1,787萬元（含稅，計算式：13,755萬元－11,968萬元＝ 1,787萬元）予開源公司。(三)伊向開源公司承攬系爭機電 工程後，即由廠長黃政恭代理與勁博公司分別就水電、空調



、景觀工程簽立3份採購承攬契約書，再與訴外人嘉鴻展業 有限公司（下稱嘉鴻公司）就消防工程簽立採購承攬契約書 。伊與勁博公司、嘉鴻公司所簽立之承攬契約書暨詳細價目 表，均無編列「技術服務費」；惟夏正寰為取得與洪巍哲等 人事先已經商議之「回扣金」，要求勁博公司會計於103年3 月3日，以勁博公司名義開立品名「臺電大林－機電工程訂 金款」、金額「1,787萬元」之統一發票向伊請款。伊基於 上述簽呈之記載，於103年4月2日匯款1,787萬元（下稱系爭 款項）至勁博公司設於華南商業銀行臺南分行帳號00000000 0000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，夏正寰取得伊匯款後，以 預代扣營業稅為由，先自行扣除168萬元，再依先前與洪巍 哲之約定，於103年4月30日、103年6月4日、103年7月30日 、103年9月2日分4次將伊匯款至勁博公司之款項以現金交付 予郭軒丞，金額分別為400萬元、400萬元、400萬元、312萬 元，總計1,512萬元，郭軒丞收款後分配390萬元予廖健勝。 嗣勁博公司、嘉鴻公司承攬伊轉包之工程後，工程進度嚴重 落後，伊為如期完工，迫不得已與勁博公司、嘉鴻公司終止 承攬契約，另行轉包予其他公司，致受嚴重之損害。(四)爰 先位依民法第184條第1項前段、後段，第2項，第185條之規 定，擇一請求洪巍哲、賴清河、夏正寰、廖健勝、郭軒丞應 連帶賠償伊1,787萬元本息。備位依據保密暨競業禁止同意 書第1條、第3條第1款、第5條第1款約定及民法第227條第2 項規定，擇一請求洪巍哲、賴清河各給付伊1,787萬元本息 ；依民法第179條、公司法第23條第2項規定，擇一請求夏正 寰給付伊1,787萬元本息；依民法第179條、第183條規定， 請求郭軒丞給付伊1,512萬元本息；廖健勝給付伊390萬元本 息，5人間併負不真正連帶責任。原審駁回伊之請求，尚有 未洽，為此提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)先位 部分：被上訴人廖健勝、郭軒丞、洪巍哲、賴清河、夏正寰 應連帶給付伊1,787萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。備位部分 ：⑴被上訴人洪巍哲、賴清河、夏正寰應各給付伊1,787萬 元；被上訴人郭軒丞應給付伊1,512萬元；被上訴人廖健勝 應給付伊390萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被上訴人其中一人 已為前項請求全部或一部之給付者，於其給付之範圍內，其 餘之被上訴人免於給付之義務。(三)願供擔保，請准宣告假 執行等語。
二、被上訴人方面
(一)被上訴人洪巍哲、賴清河辯以：⑴上訴人曾對伊等及夏正寰



、郭軒丞提起刑事告訴，經原審法院及本院107年度金上訴 字第1285號審理結果，認伊等均無上訴人所指之侵權行為， 亦未違反保密暨競業禁止約定。⑵現代商業活動正確而快速 之資訊取得常須付出相當之代價。上訴人答應郭軒丞提出之 條件換取相關情報，始有承包系爭機電工程獲利之機會，本 案給付技術服務費確有必要。況郭軒丞不僅提供資訊，尚協 助上訴人成為開源公司之合格廠商，且提供精準之報價資訊 ，使上訴人第一次會議就與開源公司談定合作計畫，最後並 標得系爭機電工程，並於履約階段協助上訴人順利取得工程 款，故技術服務費之給付具有合理性。⑶所謂回扣應指上訴 人給付之款項又回流到伊等手上，或於上訴人給付前預先剋 扣部分金額，但伊等並未於交付郭軒丞佣金中獲取任何利益 。⑷伊等已於簽呈表明本件有中間人協助，應給付技術服務 費，並載明金額，經主管人員逐級審核並表示意見後，上訴 人基於商業利益考量始決定承接系爭機電工程，並無上訴人 所指之圖利與造成損害情事。⑸上訴人所屬人員於105年3月 10日遭法務部調查局臺南市調查處搜查、調查及訊問，上訴 人於當日應已知悉本件事實，況臺灣高雄地方法院（下稱高 雄地院）105年度建字第15號案件，即上訴人與勁博公司、 嘉鴻公司間之給付工程款案件，伊等於105年11月15日作證 內容，上訴人也能確知損害與賠償義務人，乃遲至108年2月 18日始提出本訴，已逾民法第197條第1項之2年時效。⑹伊 等為使勁博公司能精準計算成本，確認若上訴人以預設之金 額爭取系爭機電工程標案，並保留固定之1,088萬元利潤後 ，勁博公司是否能施作系爭機電工程？是否仍有利潤？以確 認是否執行本案，當然要將相關資訊據實告知夏正寰，否則 勁博公司要如何計算成本以決定是否承接，伊等之行為乃基 於執行業務需要，並未違反兩造間簽訂之保密暨競業禁止約 定，況賴清河未曾簽署保密暨競業禁止同意書及接受教育訓 練，自不能令賴清河負不完全給付之賠償責任。(二)被上訴人夏正寰辯以：⑴技術服務費受限於上訴人指示並未 在工程契約明文，且技術服務費金額如何議定，及最終支付 對象，勁博公司完全不知情。上訴人佯稱技術服務費全額給 付開源公司，才能獲得對等技術與服務價值，例如保證取得 系爭機電工程、保證工程進行順利或保證如期放款等，要勁 博公司配合讓上訴人取回技術服務費，技術服務費依簽呈所 載是上訴人要求勁博公司以訂金為名向上訴人請款，代付給 開源公司，但實際上是上訴人派洪巍哲、賴清河及郭軒丞向 勁博公司索領後，並無給付開源公司，明顯為其等中飽私囊 。又技術服務費目的係保證工程順利進行，惟勁博公司於給



付技術服務費後，發現開源公司現場土建工進工程仍嚴重落 後，又不能準時放款給上訴人，上訴人主張伊侵權行為，顯 屬無據。⑵上訴人因不善履約而轉包，復因遲延付款而與下 包終止契約，最後又因履約不善而將其所稱之損害轉嫁給下 包，意圖脫免自己違約轉包、遲延付款、履約不善等違失， 伊否認對上訴人應負損害賠償之義務。況上訴人於高雄地院 105年度建字第15號民事事件主張1,787萬元乃「訂金款」之 性質，而拒絕給付勁博公司後續之工程款，於本件則主張1, 787萬元乃「技術服務費」而請求損害賠償，前後主張矛盾 。⑶伊曾於103年7月23日向上訴人重電事業部內銷業務處處 長馮倍賓舉報系爭機電工程進度落後，請求上訴人不要再支 付技術服務費未果。再於104年8月18日偕工地主任鄭立興， 親往上訴人處向當時法務處賴副處長檢舉本案有支付技術服 務費，仍無下文。況上訴人法務處處長趙安曾於105年8月1 日警告伊檢調已在偵查中，上訴人應早已知情，乃遲至108 年2月18日提起本訴，消滅時效應已完成。
(三)被上訴人郭軒丞辯以：伊取得報酬完全合法，非無法律上之 原因而受利益，況上訴人侵權行為損害賠償請求權，已逾2 年時效。
(四)被上訴人廖健勝固自認收到郭軒丞交付的390萬元，惟辯以 ：⑴伊取得報酬完全合法，非無法律上之原因而受利益，況 上訴人侵權行為損害賠償請求權，已逾2年時效。⑵伊因認 識開源公司黃瑞麟，知道開源公司要找機電廠商，始將消息 告訴郭軒丞，伊係事後才認識洪巍哲、賴清河、夏正寰等人 。伊僅提供系爭機電工程之締約機會予郭軒丞，至於上訴人 內部如何形成同意給付仲介費用之決定？如何給付仲介費用 ？會計帳上如何列支？並未參與或過問，自無侵權行為可言 。
(五)均答辯聲明：⑴上訴駁回⑵如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第260至261頁，為說明方便， 字句、次序略作修正）：
(一)開源公司有意將系爭機電工程轉包其他廠商施作，該公司臺 南事業處執行長黃瑞麟即委請廖健勝幫忙介紹廠商投標報價 ，廖健勝將此訊息轉告郭軒丞，郭軒丞再將此消息告知洪巍 哲，並向洪巍哲表示若上訴人順利承攬，要向上訴人索取介 紹費（即佣金）。洪巍哲得知訊息後乃與黃瑞麟聯繫，並向 開源公司員工取得工程圖說資料後，隨即商請勁博公司負責 人夏正寰幫忙估算成本（見原審卷一第390至391頁）。(二)洪巍哲及其下屬賴清河於102年11月8日，在內部簽呈登載如



原證1所示之事項、於同年12月10日之內部簽呈文書載如原 證2所示之事項，並依上訴人簽呈作業程序逐級簽核（見原 審卷一第31至33頁）。
(三)上訴人於102年12月31日以1億3,755萬元（含稅）與開源公 司簽立系爭機電工程之承攬契約；夏正寰則於103年2月間， 以勁博公司及嘉鴻公司之名義，取得上訴人轉包之系爭機電 工程，並於同年3月3日收到上訴人之採購單後，於同日以勁 博公司名義開立品名「台電大林-機電工程訂金款」、金額 「1,787萬元」等事項之統一發票，再將該發票透過賴清河 交由上訴人會計部門（見原審卷一第35至155頁、本院卷一 第161至163頁）。
(四)上訴人於103年4月2日將系爭款項匯至系爭帳戶內；夏正寰 再分別於103年4月30日、6月4日、7月30日、9月2日，各交 付400萬元、400萬元、400萬元、312萬元，總計1,512萬元 之現金予郭軒丞，郭軒丞收款後再分配390萬元予廖健勝（ 見原審卷一第20、31至33、159至161頁、原審卷二第119頁 ）。
(五)上訴人所屬人員因上開事件，於105年3月10日遭法務部調查 局臺南市調查處搜查、調查及訊問（見原審卷二第297至317 頁）。
(六)洪巍哲、賴清河、夏正寰、郭軒丞因上開行為，遭臺灣臺南 地方檢察署檢察官於106年6月30日以105年度偵字第4813、 12751號起訴，經原審法院於107年9月26日以106年度金訴字 第5號判決：洪巍哲、賴清河、夏正寰共同犯商業會計法第 71條第1款之填製不實罪，被訴違反證券交易法部分均無罪 、郭軒丞無罪；洪巍哲、夏正寰及檢察官不服提起上訴，經 本院以107年度金上訴字第1285號判決（下稱系爭刑案）。(七)洪巍哲、郭軒丞有於105年11月15日，於另案上訴人與勁博 公司、嘉鴻公司間給付工程款等事件（案號：高雄地院105 年度建字第15號）中作證陳述與系爭款項相關之內容（見原 審卷一第163至192頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第262頁， 為說明方便，字句略作修正）：
(一)系爭款項之性質為何？是否為上訴人因被上訴人等之侵權行 為而受之財產上損害？
(二)上訴人先位依民法第184條第1項前段、後段或同條第2項， 及第185條之規定，擇一請求被上訴人連帶給付上訴人1,787 萬元，有無理由？若有，上訴人之請求是否已罹於2年時效 ？




(三)被上訴人洪巍哲、賴清河有無違反保密暨競業禁止同意書第 3條第1項及勞僱契約之約定？若有，上訴人備位依保密暨競 業禁止同意書第5條第1項約定及民法第227條第2項規定，請 求洪巍哲、賴清河給付1,787萬元，有無理由？(四)上訴人依民法第179條規定及追加依公司法第23條第2項規定 ，擇一請求被上訴人夏正寰給付1,787萬元，有無理由？(五)上訴人依民法第179條、第183條規定，請求被上訴人郭軒丞 、廖健勝各返還1,512萬元、390萬元，有無理由？五、本院之判斷
(一)系爭款項之性質為何？是否為上訴人因被上訴人等之侵權行 為而受之財產上損害？
上訴人主張系爭技術服務費，係被上訴人洪巍哲等人假借名 目所創設，並非承攬系爭工程之佣金，為被上訴人洪巍哲等 人所否認，並辯稱係承攬系爭工程之成本，支付對象是何人 對上訴人並不重要，成本支出不是財產上損害等語，經查： ⑴證人即上訴人副總經理薛水添於系爭刑案偵查中證稱：我的 理解簽呈中所提到的技術服務費，是有人協助上訴人拿到這 個標案。上訴人只有重電廠有用技術服務費這個名詞，我問 過重電廠的人，他們有說技術服務費是以前就沿用下來，作 為支付協助將上訴人產品列入供應商合格名單的費用，而且 要拿到訂單，如果沒拿到訂單，就不用支付。為何不使用佣 金這個詞，重電廠人員說對方必須要協助將上訴人產品列入 供應商合格名單而且還要拿到訂單，佣金是協助上訴人取得 合約，技術服務費的支付對象，還必須多做到把原來不是合 格供應商名單的上訴人列入名單。上訴人就支付佣金有規範 ，必須由上訴人跟仲介簽立合約，根據合約內容來支付佣金 ，我的權限是到簽約金額的10%，超過就要給總經理核准。 至於技術服務費沒有規範，但是必須對方開技術服務費的發 票或相關憑證給公司等語（見系爭刑案偵7卷第16頁反面至 17頁）。102年11月8日及102年12月10日簽呈均由賴清河接 單後所簽，我看簽呈內容對上訴人有無利潤及有無違反上訴 人規定而批示。我不知道該工程業務分工及由何人負責，我 根據簽呈檢視該工程有無損及上訴人利潤及有無違反上訴人 規定，如果沒有明顯違反的話，就予以決行等語（見系爭刑 案偵4卷第91頁正反面）；復於系爭刑案審理中證稱：技術 服務費是重電廠特有，一般都是用佣金來處理，我不曉得跟 佣金是不是一致，因為他們說上訴人產品原來不在人家接受 的供應商名單裡面，因為中間人會幫忙，能夠把上訴人的東 西speaking到裡面去成為合格供應商，最後也能拿到單子， 他們稱這個是技術服務費。之前我就有看過重電廠使用過技



術服務費這樣的會計項目等語（見系爭刑案一審卷4第50頁 、第59頁反面至60頁反面）。證人即上訴人系統工程處工地 副管理副科長陳藝蘭於系爭刑案偵查中證稱：上訴人內部沒 有技術服務費之會計科目，有技術顧問費的會計科目，是委 任顧問公司設計的費用。我們重電廠是找下包商來執行，所 以不會有技術服務費。我是執行單位，我不曉得業務單位是 否有這些科目。我知道業務單位去簽合約的時候，業務馮倍 賓、洪巍哲、賴清河有製作一個業務報告，裡面提到這個工 程有技術服務費，我們請勁博、嘉鴻公司把工程細項單價分 配好給我們，至於他們怎麼把技術服務費分配到工程款裡面 我不清楚。我們是執行單位，不需要這個支付佣金給仲介或 中間人，因為執行單位是找下包來做工程，佣金是業務單位 去處理等語（見系爭刑案偵6卷第4頁正反面）。證人即上訴 人重電事業部廠長黃政恭於系爭刑案偵查中證稱：賴清河是 負責業務的工程師，洪巍哲是重電廠的業務經理，也是賴清 河的直屬主管，爭取業務可能由他們2人一起去談定。一般 來講，技術服務費在契約金額的10%內，且工程尚有利潤可 賺取，就是上訴人能接受的範圍。雖然時任重電廠副廠長李 榮文曾向我表示本案利潤不合理，但我只是基於業務得來不 易及上訴人尚有利潤的情形下，同意承攬本工程案，並建議 業務將上訴人利潤由7.9%爭取提高至10%等語（見系爭刑案 偵4卷第68頁正面、69頁反面）；復於系爭刑案審理中證稱 ：簽呈內有提到技術服務費，我的認知就是一個成本，可能 有佣金或者其他的，一般業務在寫如果有額外的成本，會用 技術服務費代替，在業務接洽過程沒有進一步去問，只有問 成本有無計算進去，佣金也是一個成本。當時因為上面是寫 勁博公司有介紹，一般介紹可能要有介紹費等語（見系爭刑 案一審卷3第109頁反面）。依上開證人之證言，足見因系爭 機電工程轉包與勁博公司後，相關之成本（包含技術服務費 ）即由勁博公司負擔，故上訴人之相關人員審核系爭機電工 程簽呈時，均著眼於系爭機電工程轉包後之可得利益甚明。 ⑵證人即上訴人重電事業部工程專案經理羅濟任於系爭刑案調 查中供稱：洪巍哲、賴清河及夏正寰要求須在合約書中載明 技術服務費（應指上訴人與勁博、嘉鴻公司之合約），且須 以「代收代付」方式付款，不要分配在工程款裡面，但我不 同意，因為我認為發生工程爭議解約時，上訴人無法求償， 所以在合約書上面沒有技術服務費；洪巍哲及賴清河告知， 由勁博公司以技術服務費來向上訴人請款，勁博公司拿到款 項後再交予中間人等語（見系爭刑案偵4卷第104頁反面至10 5頁正面）。更可證明洪巍哲、賴清河與勁博公司均有明確



要求於契約中記載技術服務費，並明確記載該費用以代收代 付為之，顯然已將該費用定性為上訴人得知系爭機電工程訊 息之情報費，屬成本之一，而由全部承接系爭機電工程之勁 博公司負擔，但因系統工程部人員羅濟任反對，方於合約書 中刪去該項目之名稱甚明。
⑶證人即上訴人重電事業部內銷業務處處長馮倍賓於系爭刑案 一審審理中證稱：對我來說中間人是誰不是太重要，而是說 誰要來支付這個錢比較重要。中間人介紹這個案子就是他最 大的功能，我們已經認定他就是有這樣的角色，所以已經不 再去爭議說他今天這個角色到底有效無效。第二份簽呈只是 做了一些同意的約定，同意的內容只是講說勁博公司怎麼開 發票給上訴人，上訴人怎麼支付錢，可是合約要怎麼簽，那 是另外一回事，也有可能說我今天跟勁博公司直接簽一個技 術服務費的獨立合約，也有可能，第二份簽呈轉成合約時， 不是只有一個可能等語（見系爭刑案一審卷3第201頁反面至 第203頁）。
⑷衡酌現代商業活動中，正確而快速之資訊取得係屬寶貴，當 應付出相當之代價。郭軒丞於系爭刑案偵查中供稱：我第一 次跟洪巍哲提到這個案子時，沒有跟他講到是開源公司拿到 台電大林廠的案件，跟他說我有一個案子的訊息，如果有差 價佣金，看上訴人是不是同意給我，如果同意，我再跟你說 是哪一個公司的案件，後來他傳達表示上訴人同意，我才跟 他講是開源公司拿到台電大林廠的案件，然後再給他聯絡電 話等語（見系爭刑案偵7卷第50頁）。夏正寰於系爭刑案偵 查中證稱：洪巍哲說上訴人要付給開源公司技術服務費，才 能拿到這個標案，但是因為上訴人沒有辦法出這個帳，所以 請勁博公司幫忙，幫忙的方式是用工程訂金的方式把這1,60 0萬元的技術服務費撥到我們公司帳戶，我再把這筆款項領 出來給他們，他們再拿去給開源公司，因為要求這技術服務 費包含在工程價金裡面，如果這1,600萬元的技術服務費， 他們全部拿去的話，我們公司實際上拿到工程的價金就是9, 867萬元減1,600萬元，只有8,267萬元，上述方式我有同意 。洪巍哲一開始想要一次拿走，我希望可以分期，也希望金 額可以降低，跟他談了之後，就決定分4次支付給他。一開 始是洪巍哲出面跟我談，但是第2、3次後，就是洪巍哲跟賴 清河一起來跟我談這個技術服務費的支付。上訴人照發票金 額1,787萬元(含稅)匯到系爭帳戶，之後他們就分4次來跟我 拿款項，我用現金交給洪巍哲、郭軒丞。我在103年2月與上 訴人簽約後某一天，洪巍哲就曾經帶郭軒丞到我們公司，介 紹郭軒丞跟我認識，洪巍哲有說，這個案件是郭軒丞介紹給



上訴人等語（見系爭刑案偵3卷第103頁正反面）。 ⑸綜上，上訴人若不同意支付技術服務費，郭軒丞即不會再提 供資訊給洪巍哲，上訴人可能即無法獲知系爭機電工程之相 關資訊。又夏正寰若不同意技術服務費包含在工程價金裡面 ，勁博公司即無法取得系爭機電工程之轉包。上訴人係上市 公司，會計無法列入技術服務費，下包廠商勁博公司始配合 上訴人，將技術服務費（成本）包含在工程價金裡面，堪予 認定。洪巍哲、賴清河、郭軒丞等人辯稱技術服務費之給付 實屬上訴人取得系爭機電工程之成本，應可採信。(二)上訴人先位依民法第184條第1項前段、後段或同條第2項， 及第185條之規定，擇一請求被上訴人等人連帶給付上訴人 1,787萬元，有無理由？若有，上訴人之請求是否已罹於2年 時效？
⒈上訴人先位聲明依民法第184條第1項前段、後段或同條第2 項，及第185條之規定，擇一請求被上訴人等人連帶給付上 訴人1,787萬元，有無理由？
⑴賴清河於102年11月8日簽呈明確記載：說明2.勁博估算承攬 價至少需達108,800,000元(含)，加上大同10%利潤為10,880 ,000元(含)後，故大同公司向開源營造報價金額為119,680, 000元(含)（實際金額需依日後確定之施作範圍再做調整， 但大同維持10%利潤不變）。102年12月10日簽呈說明二、大 同承攬價137,550,000元分配如下：（明細詳附件）…D.大 同利潤:10,880,000元（原始約定利潤金額不變動）。堪信 洪巍哲、賴清河辯稱在計算提出給開源公司報價單時，即已 預先設定上訴人保有利潤10%不變，應可採信。再觀之夏正 寰於系爭刑案審理中證稱：我們當初報1億9,000萬元，但是 洪巍哲說太高，透過中(間)人那邊回覆的消息又說是1億3,1 00萬元，給了那麼多分項，我們也是配合他，把金額調成1 億3,100萬元，不管上訴人最後是用1億3,500萬元或1億3,30 0萬元或1億3,100萬元去得標，他們都會去切10%保留公司的 利潤，至於下包的死活他們根本不會管，反正上訴人就是10 %等語（見系爭刑案一審卷3第85頁反面）。足見上訴人業務 人員及主管於決定是否承攬系爭機電工程時，評估重點在於 承接後轉包可得之利潤。於審認上訴人尚有利潤，甚至鎖定 利潤為10%後，始同意承攬系爭機電工程，縱因此支出技術 服務費費，尚難遽認上訴人受有損害。
⑵按所謂財產上損害，是指可以用金錢估量、加諸於物質上的 損害。上訴人是否因侵權行為（支付1,787萬元）而受有財 產上損害，以及損害之數額、範圍，應就上訴人整體財產加 以觀察，倘於侵權行為發生後之財產較發生前減少，而受有



財產上損害，產生「差額」，此時固無疑義。然綜合上開證 人薛水添等之證述及簽呈內容，可知上訴人重電廠確實曾使 用技術服務費在相關承攬案件，所代表之意義係涵蓋佣金在 內。所以洪巍哲、賴清河於簽呈上雖使用技術服務費之用語 ，縱簽呈上給付對象記載為開源公司，但上訴人知悉所謂技 術服務費屬介紹佣金之涵義，無論使用「技術服務費」或「 佣金」之用語，實際上均是給付介紹人之「介紹費」，性質 上為上訴人欲獲取商業上情報，以達順利承攬系爭機電工程 案之成本，已甚明確。既然上訴人付出成本1,787萬元，目 的無非是要取得利潤，難認上訴人受有差額上之財產損害。 且簽呈中就應給付之技術服務費，已就相關金額有所敘明， 無任何隱瞞情事，況該簽呈經過上訴人之承辦人員逐級審核 成本與利潤之估算，基於商業利益考量始決定承接系爭機電 工程。故技術服務費應是爭取系爭機電工程所必須支付之成 本，不論支付對象為何人，均不影響成本之估算，難以上訴 人支付技術服務費1,787萬元，即認上訴人受有1,787萬元之 財產損失。至上訴人指稱勁博公司、嘉鴻公司承攬系爭機電 工程之轉包後，工程進度落後，造成上訴人嚴重損失云云， 實為公司轉包工程之執行面問題，並非業務及公司主管業務 決策面之問題，難認後續工程進行中遭勁博公司、嘉鴻公司 求償或委請第三人施作工程，與支付技術服務費有相當因果 關係。再者，上訴人無非是認為洪巍哲、賴清河等人中飽私 囊謀取「回扣金1,787萬元」，導致系爭機電工程後續履約 不順、有嚴重損失云云，然本件洪巍哲、賴清河等人之帳戶 資金經系爭刑案調查均查無證據足認與技術服務費流向有關 ，是並無證據足認郭軒丞所取得之佣金有回流至洪巍哲、賴 清河，自應認技術服務費之支出確屬獲取工程承攬機會之成 本。上訴人就此有利於己之事實，既未能舉證證明其為真實 ，其主張因洪巍哲、賴清河等人之侵權行為致受有損害云云 ，自無足採。
⑶參酌洪巍哲、賴清河提出之102年11月8日內部簽呈（手寫部 分）載有：「勁博同意若有符合發包預算，優先使用大同產 品」，12月10日內部簽呈載有：「C.大同：配電盤7,500,00 0元；電線5,000,000元；空調設備12,000,000元；熱水設備 3,000,000元；發電機500,000元」等語（見系爭刑案調查處 卷第5至6頁），可見洪巍哲、賴清河於102年11月8日、12月 10日提出簽呈當時之主觀認知係上訴人若能承攬系爭機電工 程案件並將本案轉包，除可獲得利潤外，另有出售公司產品 之收益，並可將自行施作可能產生之風險（如債務不履行等 ）一併轉嫁予下包，故本案於作成工程轉包決定時，上訴人



之內部人員均認系爭機電工程轉包予勁博公司、嘉鴻公司施 作，可由該等廠商負擔實際施作之風險、並由該廠商支付本 案之佣金（系爭佣金係屬得知系爭機電工程並得進一步承接 本案之情報費用，屬工程之成本），顯然渠等於提出簽呈當 時，均係著眼於系爭機電工程轉包將使上訴人受有利益，並 無違背職務之故意。又依前揭證人薛水添之證述，技術服務 費項目係上訴人重電廠於本案前即有使用，並非業務即洪巍 哲、賴清河所自創，是以並無任何主管質問何為技術服務費 ，為何要支付該項目。然而佣金究應佔訂單金額的多少比例 ，上訴人並無明文規定，因此簽呈表示為爭取1,088萬元利 潤而付出1,680萬元技術服務費，可獲得10%利潤，在業務爭 取業績之立場下，亦尚難逕認有故意規避公司作業辦法或損 害上訴人利益之意思。雖後續該筆佣金，亦因上訴人於決策 階段即欲將得標後之系爭工程，全部轉包與勁博公司（及嘉 鴻公司），而自勁博公司之訂金款支出，實際上確有不實填 製會計憑證之情形，然既經上訴人主管簽核同意支付，應無 造成上訴人損害之故意。況由於當時重電廠業績確實不足， 洪巍哲、賴清河爭取系爭機電工程，使上訴人有1,088萬元 之利潤，雖需支付1,680萬元技術服務費，但洪巍哲、賴清 河辯稱因認為係屬取得系爭機電工程之成本之一，若未接案 ，亦無法獲利，基此觀點而同意承作。洪巍哲、賴清河上呈 以後，包括利潤中心主管，廠長，副總經理也都認為業績不 足下，而同意接單。證人薛水添亦於系爭刑案第一審審理時 證稱：「因為那時候單子（訂單）不夠多，他說不支付（佣 金）這樣就拿不到訂單，所以主管的考慮是如果沒有拿到訂 單會虧更多，但拿到這個訂單會虧少一點，在兩害相衡之下 ，我只好忍痛接了……主管也瞭解到兩害相衡取其輕，所以 那個時候我就沒有反對，因為如果這張單子沒有拿到，搞不 好那個廠裡面的單子更少的時候，固定的費用也就沒有辦法 攤銷掉。」等語（見系爭刑案一審卷四第51頁反面），由此 觀察，洪巍哲、賴清河等人當時提出簽呈，因與其他主管同 樣基於爭取業績之目的，主觀上應無損害上訴人利益之故意 。是洪巍哲、賴清河辯稱爭取系爭機電工程，目的乃是藉此 獲取業務，在上訴人無法舉證證明洪巍哲、賴清河係與郭軒 丞共同基於背信之犯意聯絡，故意以高價佣金，以圖利郭軒 丞之行為分擔下，自無從遽認洪巍哲、賴清河有何違背任務 之行為，及違背其任務之故意，或為自己或郭軒丞取得不法 利益或損害上訴人利益之意圖，應可採信。
⑷系爭機電工程是開源公司臺南事業處執行長黃瑞麟委請廖健 勝幫忙介紹廠商投標報價，廖健勝將此訊息轉告郭軒丞，郭



軒丞再將此訊息告知洪巍哲，嗣上訴人承攬系爭機電工程後 ，依簽呈所載，於103年4月2日匯款1,787萬元至勁博公司系 爭帳戶內，而夏正寰在取得上訴人匯款1,787萬元後，分別 於103年4月30日、103年6月4日、103年7月30日、103年9月2 日分4次以現金交付予郭軒丞，金額分別為400萬元、400萬 元、400萬元、312萬元，總計1,512萬元，郭軒丞收款後分 配390萬元予廖健勝，為兩造所不爭執。廖健勝、郭軒丞並 非上訴人員工，不可能參與上訴人事務或參與相關決策，廖 健勝、郭軒丞因提供開源公司系爭機電工程締約機會給上訴 人，基於與代理上訴人之洪巍哲間之約定，而向上訴人要求 報酬，至於就上訴人內部如何形成同意給付仲介費用之決定 ？如何給付仲介費用？會計帳上如何列支？並非廖健勝、郭 軒丞所能過問或參與。廖健勝、郭軒丞因仲介上訴人向開源 公司承攬系爭機電工程而獲取1,512萬元之報酬，上開報酬 為廖健勝、郭軒丞因提供承攬工程締約機會之訊息給上訴人 ，因此向上訴人要求於順利承攬系爭機電工程後給付之仲介 費用，此除屬民間慣例，且合於民法第565條居間之相關法 律規定，是其2人有受領給付之法律上原因，亦難認廖健勝 、郭軒丞有何故意或過失侵害上訴人之權利。
⑸又夏正寰非上訴人之職員，就上訴人如何核定仲介費？如何