臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度再易字第23號
再審 原告 翁榮一
訴訟代理人 翁若珊
再審 被告 鄭蔡來發
訴訟代理人 郁旭華律師
上列當事人間給付違約金事件，再審原告對於中華民國109年3月
31日本院109年度上易字第5號確定判決提起再審，本院於109年
7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段定有明文。次按不得上訴之判決 ，於宣示時確定，不宣示者，於送達時確定，同法第398條 第2項亦定有明文。又當事人以有同法第496條第1項第1款適 用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判 送達時當事人即可知悉（最高法院70年台再字第212號判決 參照）。查，本院109年度上易字第5號請求違約金事件（下 稱原確定判決），再審原告起訴時訴訟標的金額經核定為新 台幣（下同）750,000元，依民事訴訟法第466條第1項規定 ，係不得上訴第三審之事件。而再審原告係對於原確定判決 ，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯 有錯誤之再審理由，向本院提起再審之訴，則依同法第499 條第1項之規定，專屬本院管轄。且原確定判決是否有適用 法規顯有錯誤之情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由 ，當事人須於收受判決正本時始得確實知悉，而判決正本之 送達，又需相當時日（民事訴訟法第228條、229條參照）; 準此以言，原確定判決於民國（下同）109年3月31日宣示， 復於109年4月10日送達再審原告，有送達證書可稽（見原確 定判決卷第157頁）。再審原告於109年5月8日對原確定判決 提起本件再審之訴（見本院卷第5頁），並未逾民事訴訟法 第500條第1項所定之30日不變期間，合先敘明。二、再審原告主張：原確定判決有適用法規顯有錯誤：⒈再審被 告於本院108年度上易字113號抵押權塗銷事件（下稱前案） 審理中承認借款人非再審原告之事實，已推翻前案其所主張 再審原告為借款人之上開書面資料，自不得撤銷，而有民事 訴訟法第279條、第280條自認之適用；此事實並經前案確定
判決認定兩造均不爭執，再審被告不得再以錯誤為由對上開 確定事實推翻。但原確定判決以本件不適用爭點效，因此不 受前案就此所為認定之拘束，而為再審原告亦為借款人，應 給付違約金與再審被告之判決，顯違上開法規及實務見解， 造成裁判矛盾，且無視再審原告於原審所提上開主張之相關 書狀及陳述，於判決不備不予採信之理由而違背法令，故有 適用法規顯有錯誤之情事。⒉關於違約金過高，再審原告請 求酌減，原確定判決理由中竟未說明為何不採的理由，實有 判決理由之違誤而違背法令，屬適用法規明顯錯誤。爰依民 事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。並 聲明：㈠原確定判決（本院109年度上易字第5號）廢棄。㈡ 再審被告之上訴駁回。
三、再審被告則以：再審原告所主張的再審事由是適用法規顯有 錯誤，但從再審原告的書狀中並未看出再審原告所主張原確 定判決有何適用法規錯誤，再審原告是主張原確定判決消極 不適用法規，按照司法院大法官解釋第177號，如果主張消 極不適用法規為再審事由，必需符合顯然於判決有影響之要 件，本件原確定判決縱有消極不適用法規的情形，但對判決 並無顯然的影響，再審原告提起再審並不符合法定事由，應 為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。四、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地為翁榮一、翁宗元共有，權利範圍各2分之1，翁榮 一、翁宗元於86年10月24日，將系爭土地設定系爭抵押權予 鄭清財，作為借貸之擔保。鄭清財於105年5月25日死亡，鄭 蔡來發係其唯一繼承人。
㈡翁榮一與翁宗元，於107年8月6日以系爭抵押權所擔保之債 權清償或已罹於15年消滅時效，且已逾民法第880條所定5年 除斥期間為由，提起塗銷抵押權設定登記訴訟，經原審法院 以107年度訴字第1209號、本院以108年度上易字第113號判 決，以系爭借款時效消滅且罹於除斥期間，系爭抵押權應予 塗銷。
㈢系爭抵押權設定登記擔保之違約金性質為賠償總額預定性之 違約金。
㈣兩造均不爭執原證1收據、原證2同意書、原證6本票2紙之真 正。
五、兩造爭執事項：
再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1、2款及同法第497 條規定提起再審有無理由？即㈠前案確定判決於本件訴訟是 否有爭點效適用？即再審原告是否為系爭借款之共同借款人 ？㈡再審被告請求自93年9月6日起至107年8月5日止，按年
息12%計算之違約金，並請求再審原告給付75萬元，有無理 由？又有關違約金之約定，是否有過高之情事？六、本院判斷：
再審原告主張原審被告在前案即本院108年度上易字第113號 抵押權塗銷事件審理中自認借款人非再審原告之事實，此爭 點效自有拘束原確定判決之效力，原確定判決卻不予適用爭 點效；又違約金過高，再審原告請求酌減，原確定判決理由 中竟未說明為何不採的理由等，均屬適用法規明顯錯誤，而 有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，惟為再審原 告所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按民事 訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法 院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事 實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實 之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等 情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用 法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判 決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判 例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括 在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為 限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（ 司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字 第170號、同院63年台上字第880號及同院87年度台上字第19 36號判決意旨參照）。又按法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果， 已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新 訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重 要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民 事訴訟上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決 意旨參照）。
㈡再審原告引用另案本院108年度上易字第113號民事判決書（ 下稱前案判決）第2頁倒數第3行至末行載稱：「翁宗元自承 系爭抵押權擔保之1,000,000元借款債務，係其向鄭清財所 借，迄今本金尚未清償等情，均為兩造所不爭執，自應認為 真實。」第6頁第1行至第4行載稱：「查系爭抵押權擔保之 債權，債務人即借款人為翁宗元乙情，為兩造所不爭執，已
如前述，翁榮一僅係將其系爭土地應有部分二分之一提供設 定系爭抵押權擔保鄭清財對翁宗元之債權，為物上保證人， 非系爭抵押權擔保之債權之債務人，...」等語（見本院卷 第70、74頁），而認原確定判決應受再審被告於前案主張系 爭借款債務人為訴外人翁宗元，再審原告並非系爭借款債務 人之爭點之拘束，不得再為相異之判斷，詎原確定判決不適 用爭點效，實屬適用法規顯有錯誤等情。然查： ⒈原確定判決得心證之理由：㈠⑵載稱：「查本院前案判 決，係有關兩造間請求塗銷系爭抵押權登記事件，依判決 之記載，主要爭點乃系爭抵押權所擔保之系爭借款是否已 罹於時效，抵押權是否已罹於5年之除斥期間，得否塗銷 登記之問題，自始（且無必要）並未涉及被上訴人（指再 審原告，下同）究竟係共同借款人或僅係物上保證人之爭 執，此觀前案之判決（原審卷第27-31頁前案一審判決書 第3-7頁，第33-38頁本院前案判決）至明。是『被上訴人 是共同借款人或係物上保證人？』，並未經兩造於前案訴 訟列為爭點，自始即不構成重要爭點。何況本院前案判決 之記載，其認定被上訴人係物上保證人非共同借款人，乃 係本於上訴人（指再審被告，下同）之自認（不爭執）而 來（前案本院判決書第2頁末3行、第6頁第1行），顯非本 於兩造充分攻防後經法院審理判斷所生之認定，依上說明 ，前案就『被上訴人乃系爭抵押債權之物上保證人並非共 同借款人』所為認定，並不生爭點效。況且如上引各學者 著作所述，爭點效，與既判力不同，前者必須經當事人援 引主張，法院始得於後案中加以審究，並不能在未經當事 人抗辯之情形下逕依職權加以調查適用之，本件被上訴人 未於原審就此部分有所主張（原審卷第83-93頁答辯書狀 及筆錄、第164-167頁言詞辯論筆錄及爭點整理），依上 說明，法院自不應逕行就爭點效加以審理判斷。」已就前 案判決於本件訴訟是否有爭點效適用乙節，於判決理由中 詳加論述其判斷，本院認其所適用之法規並無顯然不合於 法律規定之情事。
⒉又原確定判決得心證之理由：㈡載稱：「⑴前案判決認 定之『被上訴人非共同借款人係物上保證人』，於本件並 無爭點效，已經本院認定如前。本院不受前案就此所為認 定之拘束，自得就被上訴人是否係共同借款人更為審理且 可作相異之認定。⑵被上訴人自認上訴人於原審提出之收 據、同意書及本票2紙均屬真正（不爭執事項㈣）。查： 收據上已明確標明『借款人』字樣，被上訴人與翁宗元二 人於該欄位下方簽名並蓋章（原審卷第17頁），於同意書
上被上訴人及翁宗元，亦立同意書人下方簽名蓋章，於立 同意書人下方亦再次簽名蓋章（翁宗元捺指印）（同卷第 19頁），同意提供系爭土地設定系爭抵押擔保以擔保系爭 借款。本票係由被上訴人與翁宗元共同簽發（同上卷第79 頁），土地登記簿謄本記載者係『債務人翁宗元、翁榮一 』（同上卷21頁），依上開文書及謄本之記載，顯堪據以 認定被上訴人係系爭借款之共同借款人，被上訴人抗辯其 僅係物上保證人，非共同借款人，與該二紙書面及謄本之 記載明顯不符，即非可信。按債權債務之主體，應以締結 契約之當事人為準，依據契約應與償還義務之當事人不得 以所借款項係供他人使用為詞，對於債權人主張免責，本 件被上訴人主張本件實際上係由翁宗元借用僅係擔保云云 ，自無所據。」亦已明確認定再審原告係系爭借款之共同 借款人，並於判決理由中詳加論述，說明其認定之依據， 並無可認其所適用法規有顯然錯誤之情形。
⒊再查，前案判決係就原審被告是否未於5年除斥期間內實 行抵押權而致抵押消滅列為重要爭點，其判決理由中並無 記載原審被告自認借款人非再審原告或有就再審原告非系 爭債務之債務人乙節不為爭執等事實。且訴外人翁宗元於 前案二審108年5月30日準備程序時雖稱：「是我一人所借 ，翁榮一用他的持分來幫我擔保。」等語，然當時再審被 告並未為任何表示，筆錄亦無再審被告不為爭執之任何記 載，有該準備程序筆錄可稽(見本院108年度上易字第113 號卷第103頁)，況兩造於該案事件審理中並未就再審原告 非系爭債務之債務人乙節列為重要爭點加以辯論而為判斷 ，依上開說明，難認為有爭點效之拘束力。
⒋又酌及再審被告於該案審理中提出之108年6月19日上訴理 由狀已明確表示「翁榮一是共同債務人」，有該書狀在卷 可稽（見本院卷第45至49頁），益見再審被告就再審原告 非債務人乙節仍有爭執，依民事訴訟法第280條第1項但書 之規定，難謂再審被告就此事實已視同自認。
⒌從而，再審原告主張原確定判決不適用爭點效，實屬適用 法規顯有錯誤云云，於法無據。
㈢再審原告主張原確定判決理由中未說明不採伊請求酌減違約 金的理由，即有適用法規明顯錯誤之情。然查：原確定判決 得心證之理由㈢⑷項下，已就系爭借款之違約金約定過高 ，而予以酌減，並詳細說明理由（見本院卷第15、16頁）， 及對不採再審原告所主張違約金酌減之程度，於該理由項下 ②款載稱：「被上訴人抗辯：應酌減至銀行定存利息週年利 率1.5％，始為妥適云云，惟本件並非金融機構之借貸，係
86年間之民間私人借貸，按照社會通念，金融機構之借貸利 率應較民間私人借貸為低，被上訴人未向金融機構辦理貸款 ，其捨低利率利息擇高違約金之負擔，應係未符金融機構授 信條件，堪認上訴人借款時所承擔屆期不能清償之風險，應 較金融機構一般放款之風險為高，其抗辯尚屬無據，難認可 採。」（見本院卷第16頁），並無再審原告所指摘原確定判 決理由中未說明不採伊請求酌減違約金的理由之情，即有適 用法規明顯錯誤之情，故再審原告主張此部分適用法規顯有 錯誤云云，於法無據。
七、綜上所述，再審原告指摘本院原確定判決有民事訴訟法第49 6條第1項第1款所規定之適用法規顯有錯誤之再審事由，向 本院提起本件再審之訴，求予將本院原確定判決廢棄，准如 再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 蔡曉卿