臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上字第52號
上訴人即附
帶被上訴人 杜常勝
賴霖珍
兼 上一人
訴訟代理人 杜翎瑄
被上訴人即
附帶上訴人 杜常安
訴訟代理人 林春華律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國107年4
月25日臺灣雲林地方法院106年度家繼訴字第4號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之變更，本院於109年7月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二、三項，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄關於「命上訴人杜常勝、賴霖珍、杜翎瑄應就如附表三編號1、2所示不動產以遺囑繼承登記為原因，於民國一０六年八月二十八日所為繼承登記，於侵害被上訴人特留分之範圍塗銷」，及命上訴人賴霖珍給付新臺幣九十萬元本息部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及變更之訴均駁回。
上訴部分第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
附帶上訴（含變更之訴）訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法 第446條第1項定有明文。被上訴人於原審原請求上訴人賴霖 珍應給付兩造之被繼承人杜希海全體繼承人新臺幣（下同） 131萬7,200元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日即民 國106年12月9日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲 延利息，嗣於提起上訴後，就其中11萬7,200元部分，變更 請求附帶被上訴人杜常勝、杜翎瑄應給付被繼承人杜希海之 全體繼承人11萬7,200元（計算式：1,317,200元－300,00 0 元〈杜希海之生活及醫療費〉－900,000元〈原審命賴霖珍 給付金額〉＝117,200元），及自附帶上訴辯論意旨狀繕本 送達翌日即109年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之法定遲延利息。經核附帶上訴人所為變更請求杜常
勝、杜翎瑄應給付被繼承人杜希海之全體繼承人11萬7,200 元本息部分，均係本於被繼承人杜希海死亡後，兩造間就繼 承遺產所為之爭執，其基礎事實同一，其所為訴之變更，核 無不合，應予准許，而本院既准為訴之變更，則其原對賴霖 珍此部分之請求，本院即不再審酌，首予敘明。二、次查，被上訴人原審起訴時主張被繼承人杜希海以遺囑指定 由上訴人賴霖珍、杜翎瑄、杜常勝（下稱賴霖珍等3人）繼 承全部遺產已侵害其特留分，依民法第1146條、第1225條規 定，對賴霖珍等3人行使特留分扣減權，聲明求為判決賴霖 珍等3人應將如附表三編號1、2所示不動產（下稱系爭不動 產）之遺囑繼承登記予以塗銷，並確認兩造間就系爭不動產 為公同共有，嗣於原審提出之追加聲明(二)狀追加聲明為： ⑴確認被繼承人杜希海所遺系爭不動產為兩造公同共有。⑵ 上訴人賴霖珍、杜翎瑄、杜常勝應將被繼承人杜希海所遺系 爭不動產，以遺囑繼承為登記原因，於106年8月28日經雲林 縣斗六地政事務所辦理之繼承登記於侵害原告特留分範圍內 予以塗銷。再於本院言詞辯論時主張民法第1146條及類推適 用第1225條規定，為如上開⑴、⑵之聲明，按杜希海係以遺 囑指定其遺產之應繼分及分割方法，與民法第1225條為有關 遺贈之扣減規定並不相同，被上訴人此部分之本意，應為類 推適用，故此部分為補充法律上之陳述，非追加變更訴訟標 的，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人杜希海於106年7月19日死亡，遺有系 爭不動產，本應由配偶賴霖珍、子女杜翎瑄、杜常勝、杜常 霖（訴外人）、杜碧珠（訴外人）及伊共同繼承；惟杜希海 前於100年5月20日書立遺囑，指定系爭不動產由賴霖珍等3 人繼承，賴霖珍等3人並於106年8月28日以遺囑辦理繼承登 記完畢，侵害伊之特留分。又賴霖珍等3人於杜希海死亡前 ，先後於附表三編號3所示時間，在杜希海所有之中華郵政 ○○○○路郵局0000000-0000000號帳戶（下稱系爭郵局帳 戶）盜領存款131萬7,200元，已侵害伊及其餘繼承人之繼承 財產。扣除其中90萬元應由賴霖珍返還，30萬元作為杜希海 之醫療、生活費外，其餘11萬7,200元應由杜翎瑄、杜常勝 返還。又杜希海生前之生活及醫療費用，既可由存款支應， 則杜希海之醫療費、喪葬費，自不應由其他繼承人負擔；乃 杜翎瑄、杜常勝分別於附表三編號4所示時間及數額，向伊 索取杜希海醫療費用、喪葬費用共4萬7,200元，受有利益， 並致伊受損害，自應予返還。杜希海於85年1月24日在伊○ ○○○帳戶之120萬元定存，於同年4月24日屆期後業已領出
，並非因伊結婚所為之贈與，不能歸扣。杜希海於92年2月 19日贈與其孫子即伊子女相關費用200萬元，並非贈與伊及 杜常勝各100萬元，伊亦未代杜常勝保管，況伊受領200萬元 之時點，距被繼承人死亡時已逾2年，非屬遺產範圍。爰依 民事訴訟法第247條第1項、民法第1146條與類推適用民法第 1225條規定擇一，聲明求確認系爭不動產為兩造公同共有。 賴霖珍等3人就系爭不動產所為之繼承登記於侵害伊特留分 之範圍內應予塗銷。另依民法第1148條之1與第184條第1項 前段或民法第179條之法律關係擇一請求賴霖珍返還其所侵 占之90萬元本息又請求杜翎瑄、杜常勝返還其所侵占之11萬 7,200元本息予杜希海之全體繼承人。杜常勝、杜翎瑄應給 付被上訴人4萬7,200元本息。原審為伊一部敗訴之判決，尚 有未洽，爰依法提起附帶上訴，並變更聲明：(一)原判決關 於駁回杜常安後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)杜翎瑄、杜常勝應給付被繼 承人杜希海之全體繼承人11萬7,200元，及自109年4月10日 民事附帶上訴辯論意旨狀繕本送達翌日（即109年4月27日） 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)杜翎 瑄、杜常勝應給付杜常安4萬7,200元，及自107年3月19日民 事追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。並答辯聲明：上訴駁回。另就反請求部 分辯稱：伊固有領取勞保喪葬補助12萬1,251元，但杜翎瑄 及杜常勝亦向行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會） 領取喪葬補助費4萬元，而勞動基準法第59條第4款規定之喪 葬費，係勞工死亡後始發生之費用，死亡補償費則係勞工死 亡後對遺屬所為之給付，均非已故勞工之遺產，自無繼承之 可言。伊申領之喪葬補助非屬遺產，自不在繼承之範圍，原 判決命伊給付杜翎瑄、杜常勝各3萬3,750元，及自107年3月 8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦有未 洽，為此提起附帶上訴，並聲明：(一)原判決不利於附帶上 訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，杜常勝、杜翎瑄在第 一審反請求及假執行之聲請均駁回（未繫屬本院部分，不再 贅述）。
二、賴霖珍等3人辯以：(一)被上訴人於結婚時自被繼承人杜希 海受有146萬元（120萬元存款、20萬元結婚聘金、6萬元金 飾）及為其支付結婚所需費用之財產贈與，依民法第1173條 規定應予歸扣，經扣除後已無侵害被上訴人在遺產之特留分 。(二)杜希海於死亡前之105年4月25日與杜常勝、杜翎瑄一 起前往郵局領取90萬元贈與賴霖珍等3人各30萬元，非屬特 種贈與，並無民法第1148條之1之適用，不得視為兩造之應
繼遺產。(三)被上訴人請求杜翎瑄、杜常勝返還之11萬7,20 0元，與原審主張之金額不符，不能准許。(四)杜希海於105 年間經確診罹患癌症後，為使賴霖珍放下工作專心照顧其， 除贈與賴霖珍等3人各30萬元外，更於同年5月間將財產包含 提款卡密碼及印章、郵局存款全權交由賴霖珍管理支用，並 非盜領。(五)被上訴人於85年4月間結婚時，受有120萬元之 特種贈與及92年間受有杜希海預先分配之100萬元，均應予 歸扣。(六)杜希海之喪葬費及醫療費被上訴人僅分擔106年4 月30日1萬2,558元及同年6月3日1萬4,891元之醫療費；喪葬 費11萬6,510元亦僅分擔3萬8,000元，其餘均由賴霖珍等3人 負擔。(七)就附表三編號5所示4萬元之部分，賴霖珍等3人 已於106年10月17日以存證信函告知被上訴人此筆費用與其 侵占之勞保喪葬補助費12萬1,251元相互抵銷。原判決為賴 霖珍等3人不利判決部分，尚有未洽等語，並上訴聲明：(一 )原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至原判決駁回 被上訴人請求部分，並無不合。被上訴人變更之訴，請求杜 翎瑄、杜常勝給付本息部分，亦屬無據，並答辯聲明：附帶 上訴及變更之訴均駁回（上訴人反請求聲明求為判決被上訴 人應給付杜常勝100萬元及自107年3月7日答辯狀送達翌日起 至清償日止按年息百分之5之利息部分，業經原審判決敗訴 確定，見本院卷(一)第20頁）。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第215至216頁，為說明方便， 字句略作修正）：
(一)杜希海於100年5月20日書立公證遺囑，將系爭不動產，分配 予賴霖珍等3人（見原審卷第25至28頁）。(二)杜希海於106年7月19日死亡，遺留之系爭不動產於106年8月 28日移轉登記予賴霖珍等3人（見原審卷第23、73至77頁） 。
(三)被上訴人於附表三編號4所示時間，分別交付上訴人杜常勝 、杜翎瑄共4萬7,200元（見原審卷第376頁、本院卷一第242 頁）。
(四)杜希海於85年1月24日自其所有○○○○○○○○第0000000 00000號帳戶中領出240萬元後，又以杜常安、杜常勝名義各 存入120萬元；嗣又於同年4月24日定存解約後，將杜常安之 120萬元辦理減額續存定存（見原審卷第357至367頁、本院 卷一第235頁、本院卷二第54頁）。
(五)被上訴人有於92年2月19日自杜希海處受領200萬元（見本院 卷一第182頁）。
(六)杜希海死亡後，被上訴人有向勞保局申領喪葬補助12萬1,25
1元；上訴人則從退輔會領取喪葬補助4萬元（見本院卷一第 299頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第216至217 頁，為說明方便，字句、次序略作修正）：
(一)被上訴人請求確認系爭不動產為兩造公同共有，並請求就上 開不動產，以遺囑繼承登記原因，於106年8月28日所為繼承 登記，於侵害被上訴人特留分範圍內予以塗銷，有無理由？(二)附表三編號3所示之131萬7200元（被上訴人已不爭執其中之 30萬元係用於杜希海生前之生活費）是否為賴霖珍或杜翎瑄 、杜常勝所領取？
(三)被上訴人請求賴霖珍返還90萬元（即附表三編號3所示105年 4月25日之部分），及請求杜翎瑄、杜常勝返還11萬7,200元 （即附表三編號3所示106年7月17日12萬7200元中之11萬7,2 00元）予全體繼承人，有無理由？
(四)上訴人主張，被上訴人於結婚時受有被繼承人杜希海之146 萬元（120萬元存款、20萬元結婚聘金、6萬元金飾）贈與， 另有應列入被繼承遺產，有無理由？
(五)被上訴人依民法第184條第1項前段或民法第179條之規定， 擇一請求杜翎瑄、杜常勝給付附表三編號4所示之4萬7,200 元本息，是否有理由？
(六)杜翎瑄、杜常勝請求被上訴人給付渠等勞保喪葬補助各3萬 3,750元，是否有理由？
五、本院之判斷
(一)被上訴人請求確認系爭不動產為兩造公同共有，並請求就上 開不動產，以遺囑繼承登記原因，於106年8月28日所為繼承 登記，於侵害被上訴人特留分範圍內予以塗銷，有無理由？ ⒈按遺產繼承與特留分之扣減，二者為不同之訴訟標的，性質 及效力均不相同。前者，為繼承人於繼承開始時，原則上承 受被繼承人之財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分 割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者，係對 遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不 足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權 之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承 人）為之，且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力 。次按審判長於訴訟程序中應注意令當事人就訴訟關係為事 實上及法律上明瞭完足之陳述及聲明，其法律關係有不明瞭 或不完足者，應曉諭其敘明或補充之，務使當事人得為適當 完全之辯論，此乃審判長之闡明權利及義務，倘有違背，其 訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令，
此觀民事訴訟法第199條第1、2項規定自明（最高法院108年 度台上字第107號民事判決參照）。查，被上訴人請求就附 表三編號1、2所示遺產為兩造公同共有，並就侵害被上訴人 特留分範圍內塗銷部分。其目的係在確認被上訴人就系爭不 動產之「遺產繼承權存在」，或在確認被上訴人就系爭不動 產之「特留分扣減權存在」，固有未明，參照上開說明，審 判長應行使闡明權據以認定訴訟關係。乃原審審判長未行使 闡明權，遽認被上訴人之本意應屬確認其「特留分繼承權存 在」，並請求上訴人就上開特留分「辦理繼承予被上訴人應 有部分十二分之一」，原判決就被上訴人未聲明之請求，逕 為主文第一項諭知：「確認原告杜常安就附表三編號1至2之 不動產標示欄所示不動產之特留分比例十二分之一繼承權存 在」及第二項後段諭知：「並辦理登記予原告應有部分十二 分之一」，自屬訴外裁判。又被上訴人起訴聲明第一項：確 認被繼承人杜希海所遺附表三編號1、2之遺產為兩造公同共 有部分，原審並未為裁判，本院自不得就此部分為裁判，附 此敘明。
⒉次按「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代 定者，從其所定。」、「遺囑人於不違反關於特留分規定之 範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」，民法第1165條第1項 、第1187條分別定有明文。復按被繼承人因遺贈或應繼分之 指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得 之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使 扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利 人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其 效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效 果即已發生（參照最高法院81年度台上字第1042號民事判決 參照）。依上說明，若遺囑人以遺囑指定遺產之應繼分及分 割之方法而侵害繼承人特留分，該繼承人亦可類推適用民法 第1225條之規定，行使扣減權。
⒊查，被繼承人杜希海於106年7月19日死亡，上訴人賴霖珍為 杜希海之配偶；上訴人杜常勝、杜翎瑄、被上訴人杜常安及 訴外人杜常霖、杜碧珠均為杜希海之子女，兩造法定應繼分 各為6分之1，被上訴人特留分為12分之1。杜希海之遺產， 依全國財產稅總歸戶財產查詢清單記載，為如附表三編號1 、2所示（見原審卷第23頁，兩造爭執附表三編號3部分及上 訴人抗辯被上訴人結婚之特種贈與120萬元及20萬元結婚聘 金、6萬元金飾，及先期分配之100萬元部分，並無足採，理 由詳如後述）其全數遺產以遺囑分配賴霖珍等3人，並已登 記完畢，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈠）。則依系爭
遺囑指定之應繼分與分割方法，被上訴人可分得之遺產數額 顯不足其應得之特留分，已侵害其特留分，是被上訴人主張 類推適用民法第1225條前段規定，按其應得之特留分行使扣 減權，固屬有據。
⒋惟特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在 於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減 權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在 於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應 繼財產價值計算之金錢（最高法院103年度台上字第2071號 判決參照）。系爭遺囑指定之應繼分與遺產分割方法既侵害 被上訴人之特留分，而被上訴人業以本件起訴狀繕本之送達 行使扣減權（原審卷第17頁參照），則依上開說明，系爭遺 囑指定應繼分與分割方法侵害被上訴人特留分之部分失其效 力，其因而回復之特留分即概括存在於系爭遺產全部，故被 上訴人因繼承而對系爭遺產取得之公同共有權，自因行使扣 減權而回復於系爭遺產全部。系爭遺產既因被上訴人行使遺 產扣減請求權而成為兩造公同共有，則在系爭遺產由兩造辦 理繼承登記，並終止公同共有關係前，兩造均不得處分系爭 遺產，是以被上訴人請求上訴人系爭不動產之所為之繼承登 記侵害被上訴人特留份12分之1之部分應予塗銷，自有未合 。
⒌繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民 法第1146條第1項固定有明文；惟民法第1146條所謂繼承權 被侵害，須自命有繼承權之人獨自行使遺產上之權利，而置 其他合法繼承人於不顧者，始足當之（最高法院51年度台上 字第2108號民事判決參照）。本件賴霖珍等3人雖持被繼承 人杜希海之遺囑，辦理系爭不動產之繼承登記，惟並未否認 被上訴人之繼承權存在，則賴霖珍等3人之行為與民法第114 6條所謂侵害繼承權之情形有間。被上訴人依上開規定，請 求賴霖珍等3人為如訴之聲明所載之行為，尚非有據。(二)附表三編號3所示之131萬7200元（被上訴人已不爭執其中之 30萬元係用於杜希海生前之生活費）是否為賴霖珍或杜翎瑄 、杜常勝所領取？
查，被上訴人主張賴霖珍等3人，先後從杜希海所有之郵局 帳戶領取存款131萬7,200元一節，固據上訴人賴霖珍於原審 自認在卷（見原審卷第135頁）；惟賴霖珍於本院審理時否 認有於105年4月25日領取杜希海存款60萬元、30萬元，辯稱 當時伊不在國內，不可能領取上開90萬元（見本院卷一第24 8至249頁）；杜翎瑄、杜常勝則自認上開款項係其二人所領 取（見本院卷二第50頁）等情。按當事人主張之事實，經他
造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自 認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能 證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第 279條第1、3項分別定有明文。查，賴霖珍於105年4月22日 出境，同年5月3日入境，此有賴霖珍入出境資訊連結作業在 卷可稽（見本院卷二第29至31頁），賴霖珍於105年4月25日 既不在國內，自不可能前往郵局領取杜希海之上開90萬元存 款，參酌杜常勝、杜翎瑄於本院自認領取上開存款（見本院 卷二第50、117頁），賴霖珍上開自認顯與事實不符，自應 准予撤銷。準此，杜翎瑄、杜常勝於本院自認上開90萬元係 其二人所領取（見本院卷二第50頁），自堪信為真實。又附 表三編號3，105年5月12日領取之16萬元、105年7月18日領 取之13萬元、106年7月17日領取之12萬7,200元，賴霖珍自 認為其所領取（見原審卷第135頁），此部分事實，堪予認 定。
(三)被上訴人請求賴霖珍返還90萬元（即附表三編號3所示105年 4月25日之部分），及請求杜翎瑄、杜常勝返還11萬7,200元 （即附表三編號3所示106年7月17日12萬7200元中之11萬7,2 00元）予全體繼承人，有無理由？
查，杜希海生前意識狀況，經原審法院向洪揚醫院、國立臺 灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院） 、及台中榮民總醫院查詢函調相關病歷資料顯示，意識尚屬 清楚等情，有洪揚醫院107年1月17日107洪字第0號函暨檢送 之杜希海門診病歷資料（見原審卷第211至245頁）、臺大醫 院雲林分院107年1月25日台大雲分資字第0000000000號函暨 檢送之病歷相關資料（見原審卷第253頁，病歷外放）、臺 中榮民總醫院107年2月5日中榮醫企字第0000000000號函暨 檢送之杜希海自104年2月3日至106年3月14日就醫之病歷資 料（見原審卷第255至274頁）在卷可稽，足認杜希海意識尚 屬清楚。杜希海生前與賴霖珍等3人同住，其為榮民，每月 領有就養金僅1萬3,000元，為被上訴人所不否認。準此，賴 霖珍等3人辯稱被繼承人生前負擔醫療、生活飲食、紙尿褲 、補品營養品、人情回禮及零用金等費用，不足以應付全家 4人的飲食、水電費、瓦斯費、健保費或年金、醫療費、不 動產相關稅捐等情，應可採信。則賴霖珍等3人辯稱杜希海 生前交付配偶即賴霖珍保管存摺及提款以供支用各項花費， 自合乎常情，應可採信。又杜希海死亡前即105年4月間，分 別贈與賴霖珍、杜翎瑄、杜常勝各30萬元等情，業據賴霖珍 等3人自認在卷（見原審卷第297頁）。上開款項，既非支付 被繼承人杜希海之醫療或生活費用，被上訴人主張應為繼承
開始前2年內之贈與，固可採信。惟按繼承因被繼承人死亡 而開始，民法第1147條定有明文。是繼承人因被繼承人死亡 而取得之遺產，須於繼承開始時仍屬被繼承人之財產。杜希 海於106年7月19日死亡，其生前於105年4月間將上開存款90 萬元分別贈與賴霖珍等3人，自斯時起，該存款90萬元已不 屬杜希海之遺產。賴霖珍等3人既非因結婚、分居或營業等 原因受有各30萬元財產之贈與，自無民法第1173條關於歸扣 規定之適用。至繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受 有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。前項財產如已移 轉或滅失，其價額，依贈與時之價值計算。固為民法第1148 條之1所明定；惟其立法目的僅在避免被繼承人於生前將遺 產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，影響 被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼遺產之 計算，除該財產屬特種贈與應予歸扣外，並不計入應繼遺產 中。賴霖珍等3人固在繼承開始前2年內受贈各30萬元，惟在 繼承人彼此間，不能將之視為遺產，賴霖珍等3人抗辯其各 自受贈之30萬元合計90萬元，不能依民法第1148條之1之規 定視為其所得遺產，自非無據。準此，被上訴人主張上開13 1萬7,200元，扣除其中30萬元作為杜希海之醫藥費、生活費 外，賴霖珍應返還90萬元；杜常勝、杜翎瑄應連帶返還11萬 7,200元予全體繼承人，均無理由，不應准許。(四)上訴人抗辯被上訴人於結婚時受有被繼承人杜希海之146萬 元（120萬元存款、20萬元結婚聘金、6萬元金飾）贈與，另 有應列入被繼承遺產，有無理由？
⒈上訴人主張杜希海於被上訴人85年4月間結婚前之同年1月24 日將120萬元存入被上訴人之帳戶一節，為被上訴人所自認 ；惟抗辯杜希海於同年4月24日定期存款到期後已領出，杜 希海並未因結婚而贈與120萬元等語，經查，杜希海於85年1 月24日從其○○○○帳戶提領240萬元後，即於同日分別以 被上訴人及杜常勝之名義，各存入一筆為期3個月的120萬元 定存，嗣85年4月24日定存到期後，杜希海即將被上訴人名 義之120萬元定存解約，解約後120萬元已回到杜希海之○○ ○○帳戶內，杜希海再另辦理減額續存定存等情，有被上訴 人提出之存摺存款歷史明細查詢暨○○○○取款憑條、存單 存款開戶資料登錄單等證據在卷可稽（見原審卷第357至367 頁）。杜翎瑄復自承該120萬元業據杜希海拿回去，並於返 回大陸時自己花掉了等語（見本院卷一第235、237頁）。足 認上訴人主張杜希海於被上訴人結婚時曾贈與120萬元，應 列入被繼承遺產云云，顯係誤會，並無足採。
⒉上訴人另主張，被上訴人於結婚時受有被繼承人杜希海20萬
元結婚聘金、6萬元金飾贈與，應列入被繼承遺產一節，為 被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，並未舉證證 明其為真實，況被上訴人結婚時，杜希海縱有贈送20萬元結 婚聘金、6萬元金飾予女方，此贈與對象為被上訴人之配偶 ，並非被上訴人，上訴人主張此26萬元應列入杜希海之遺產 云云，亦屬無據。
⒊上訴人又主張被繼承人杜希海於被上訴人結婚時，為其支付 結婚所需費用之財產贈與，依民法第1173條規定應予歸扣云 云；按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給 與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。父母為 子女結婚操辦婚禮，因印製喜貼、迎娶新娘、辦理喜宴及佈 置結婚禮堂等固須支出費用，但喜宴時收受來賓之禮金，亦 可填補支出，甚至可能有盈餘。杜希海為被上訴人操辦婚禮 之花費，與因被上訴人結婚而贈與，二者並不相同。況上訴 人就杜希海因被上訴人結婚而支出之金額此有利於己之事實 ，並未舉證證明，自難信其主張為真實，上訴人此部分之抗 辯，亦無足採。
(五)被上訴人依民法第184條第1項前段或民法第179條之規定， 擇一請求上訴人杜翎瑄、杜常勝給付附表三編號4所示之4萬 7,200元本息，是否有理由？
⒈被上訴人主張於106年4月30日、同年6月間分別交付杜翎瑄 4,200元、5,000元，用以支付杜希海之醫療費用；另於106 年7月13日、同年月21日交付杜常勝1萬5,000元、2萬3,000 元，用以支付杜希海之喪葬費用等情，為兩造所不爭執（見 兩造不爭執事項(三)），堪信為真實。
⒉杜翎瑄、杜常勝抗辯杜希海之醫療費與喪葬費被上訴人只負 擔106年4月30日1萬2,558元及同年6月3日1萬4,891元，其餘 未逾萬元部分則由上訴人負擔，喪葬合約金9萬8,800元另加 師姐頌經紅包約5,000元、火化費8,000元、行政相驗1,350 元及其他雜項約4,000元，杜常安部分支付3萬8,000元喪葬 費，而未足部分則由上訴人支付等情，業據提出收據6紙為 證，經查，杜希海於106年4月16日至4月30日及5月27日至6 月3日先後於臺大醫院雲林分院住院，分別支出醫藥費1萬2, 558元、1萬4,891元等情，業據杜翎瑄、杜常勝提出出院通 知單2紙在卷可稽（見本院卷一第159至161頁）。杜希海於 106年7月19日死亡後，支出殯葬費9萬8,800元、火化費8,00 0元、龕位名牌700元、行政相驗費用1,350元、雜支出貨單 4,010元（含燈200元、白庫錢等3,810元）等情，亦有杜翎 瑄、杜常勝提出之收據5紙在卷可稽（見本院卷一第163頁、 本院卷二第177至178頁），另衡酌出殯時，家屬請人為死者
訟經，事後給與訟經之師父紅包，符合社會常情，且金額僅 5,000元，杜翎瑄、杜常勝應無虛列之必要，故該部分雖無 收據，應屬可信，則醫藥費及殯葬費合計支出達14萬5,309 元。以被上訴人與杜翎瑄、杜常勝3人平均分攤，每人約4萬 8,436元（元以下四捨五入），杜翎瑄、杜常勝抗辯向被上 訴人收取4萬7,200元，用以分擔杜希海之醫療費用、與其後 之喪葬費用，未逾被上訴人應分擔之金額，自非無據，尚難 認杜翎瑄、杜常勝係故意或過失侵害被上訴人之權利，或係 無法律上原因而受利益，致被上訴人受損害。準此，被上訴 人主張依民法第184條第1項前段或民法第179條之規定，擇 一請求上訴人杜翎瑄、杜常勝給付4萬7,200元本息，自屬無 據，不應准許。
⒊被上訴人雖主張杜翎瑄已領取杜希海帳戶內之上開存款，又 領取行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）喪葬費補 助款4萬元，乃又向伊請求4萬7,200元，顯係納入私人口袋 云云；惟杜希海帳戶內存款131萬7,200元之用途，業如上述 ，杜翎瑄領取之退輔會喪葬費補助款4萬元，係與被上訴人 、杜常勝平均分配，詳如下述，均與上開4萬7,200元無涉， 被上訴人之主張，自無足採。
(六)杜翎瑄、杜常勝請求被上訴人給付渠等勞保喪葬補助各3萬3 ,750元，是否有理由？
⒈杜希海死亡後，被上訴人有向勞保局申領喪葬補助12萬1,25 1元；上訴人則從退輔會領取喪葬補助4萬元，為兩造所不爭 執（見兩造不爭執事項(六)）。兩造並將上開退輔會領取之 4萬元，與勞保局申領之12萬1,251元，因關係請求權人與當 時領取人資格，同意按杜常安、杜常勝、杜翎瑄三等份平均 分配等情，有原審法院107年4月11日言詞辯論筆錄可按（見 原審卷第380頁）。杜翎瑄、杜常勝及被上訴人3人各得5萬 3,750元（元以下四捨五入），則杜翎瑄、杜常勝請求被上 訴人分別給付3萬3,750元（計算式：〈53,750×2－40,000 〉÷2＝33,750）及自兩造協議之日即107年4月11日起至清 償日止之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。 ⒉被上訴人雖主張於原審法院同意均分上開喪葬補助會係以兩 造就訴訟事件和解為前提，本件既未達成和解，該部分協議 自屬無效云云；但查，原審107年4月11日言詞辯論期日，承 辦法官：「（是否雙方同意121,251元加40,000元，分成三 等份，由反請求原告杜常勝、杜翎瑄及反請求被告平均分配 ？）同意」等情，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第38 0頁）。被上訴人之主張顯與事實不符，不足採信。 ⒊被上訴人又抗辯勞動基準法第59條第4款規定之喪葬費，係
勞工死亡後始發生之費用，死亡補償費則係勞工死亡後對遺 屬所為之給付，均非已故勞工之遺產，自無繼承之可言云云 ；惟查，被上訴人向勞保局領之12萬1,251元，及上訴人向 退輔會領取之4萬元，固因領取人資格之不同，而由杜希海 之繼承人協議由何人領取，但均係因杜希海死亡而得領取之 喪葬補助，原審法院協議由杜翎瑄、杜常勝、被上訴人平分 ，並未列入杜希海之遺產分配，自無不合，被上訴人之抗辯 ，亦無足採。
六、綜上所述，(一)原判決就被上訴人未聲明請求之事項，於主 文第一項、第二項後段分別諭知「確認原告杜常安就附表三 編號1至2之不動產標示欄所示不動產之特留分比例十二分之 一繼承權存在」、「並辦理登記予原告應有部分十二分之一 」，均為訴外裁判，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為有理由，應予准許，爰予以廢棄；又此 部分既係訴外裁判，本院自無庸另為改判。(二)被上訴人依 民法第1146條、及類推適用民法第1225條請求賴霖珍等3人 就系爭不動產所為之繼承登記，於侵害被上訴人特留分之範 圍塗銷，暨依民法第1148條之1、民法第184條第1項前段侵 權行為、民法第179條不當得利之法律關係，擇一請求賴霖 珍應給付被繼承人杜希海之全體繼承人90萬元，及自民事追 加訴之聲明狀繕本送達翌日即106年12月9日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，均為無理由 ，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。 原判決就此不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。(三)被上訴人依民法 第184條第1項前段或民法第179條之規定，擇一請求杜翎瑄 、杜常勝給付附表三編號4所示之4萬7,200元本息部分，為 無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予 駁回。杜翎瑄、杜常勝反請求被上訴人給付3萬3,750元，及 自107年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息部分，為有理由，應予准許。原判決就此部分為被上訴 人敗訴之判決，均無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。(四)被上訴 人變更請求杜常勝、杜翎瑄應給付被繼承人杜希海之全體繼 承人11萬7,200元，及自附帶上訴辯論意旨狀繕本送達翌日 即109年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息部分，為無理由，不應准許，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由；附帶上訴及變更之訴均為無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日