臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度軍上訴字第3號
109年度上訴字第411號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐尚斌
選任辯護人 郭栢浚律師（法扶律師）
被 告 翁明輝
選任辯護人 伍安泰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 王吉翃
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人
即 被 告 許凱森
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 邱麒華
選任辯護人 蘇清水律師
蘇國欽律師
王嘉豪律師
上 訴 人
即 被 告 薛竣宇
選任辯護人 鄭渼蓁律師
王佩心律師
上 訴 人
即 被 告 吳柏叡
選任辯護人 林泓帆律師
上 訴 人
即 被 告 吳勝彥（原名吳耀暉）
選任辯護人 陳寶華律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許仁宏
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
上 訴 人
即 被 告 施侑呈
選任辯護人 沈聖瀚律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 何宥叡
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院108
年度訴字第508 、751 號中華民國108 年12月24日第一審判決（
起訴案號：108 年度偵字第4006、4524、4959、5336、5337、80
40、8249號；追加起訴案號：108 年度偵緝字第530 、600 號、
108 年度偵字第11655 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁明輝、王吉翃、許凱森、吳柏叡、吳勝彥、許仁宏、施侑呈共同犯殺人未遂罪部分暨所定應執行刑，以及關於徐尚斌部分，均撤銷。
徐尚斌共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。又犯頂替罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年貳月。翁明輝共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年柒月。王吉翃共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年拾壹月。
許凱森共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年玖月。 吳柏叡共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年伍月。吳勝彥共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年玖月。許仁宏共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年柒月。施侑呈共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年柒月。其他（翁明輝頂替罪、王吉翃教唆頂替罪，邱麒華、薛竣宇、何宥叡部分及沒收部分）均上訴駁回。
翁明輝上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾壹月。
王吉翃上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年參月。
事 實
一、何宥叡、邱麒華、薛竣宇明知可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主 管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷 力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，分別為下列犯行：（一）何宥叡於民國104 年間某日，在不詳處所，自真實姓名年 籍不詳之「陳正男」之成年男子處取得具有殺傷力之改造 手槍1 枝（未扣案）及子彈7 顆（追加起訴書記載數顆， 應予更正），自斯時起未經許可而持有上開槍枝及子彈（ 下稱Ａ槍彈）。
（二）邱麒華於104 年間某日，在不詳處所，自真實姓名年籍不 詳之「吳明鴻」之成年男子處取得具有殺傷力之改造手槍 1 枝（槍枝編號0000000000）及子彈5 顆（起訴書記載11 顆，應予更正），自斯時起未經許可而持有上開槍枝及子 彈（下稱Ｂ槍彈）。
（三）薛竣宇於104 年間某日，在不詳處所，自真實姓名年籍不 詳之「郭耀文」之成年男子處取得具有殺傷力之改造手槍 1 枝（槍枝編號0000000000）及子彈3 顆，自斯時起未經 許可而持有上開槍枝及子彈（下稱Ｃ槍彈）。
二、緣王吉翃、徐尚斌、翁明輝、吳勝彥（原名吳耀暉）因細故 與謝欣哲、戊○○、乙○○、丑○○等人發生糾紛，雙方遂 在社群軟體Facebook（下稱臉書）互相口角爭執，王吉翃等 人受謝欣哲等人在臉書上以「要讓對方死」、「要槍戰」、 「軍火很飽」等文字之挑釁，遂起意夥同友人前往找謝欣哲 等人談判。王吉翃先於民國108 年2 月25日下午8 、9 時許 ，邀約徐尚斌、翁明輝、許凱森、吳勝彥、許仁宏、施侑呈 到位於臺南市○○區○○街00號之「○○檳榔攤」會合商議 此事，斯時王吉翃見何宥叡也在場，遂詢問何宥叡是否願意
攜帶槍枝與眾人一同前往找謝欣哲等人槍戰，何宥叡應允後 遂返家拿取Ａ槍彈赴約。期間王吉翃又以通訊軟體分別撥打 電話給正在於○區某燒烤店一起喝酒之邱麒華、薛竣宇，吳 柏叡當時亦在場，告知眾人準備與謝欣哲等人槍戰，要求伊 等攜帶槍枝至臺南市○區某公園集結，邱麒華、薛竣宇均應 允之，邱麒華遂攜帶Ｂ槍彈及如附表十一所示不具殺傷力之 空氣槍1 把、薛竣宇亦攜帶C 槍彈及如附表十二所示不具殺 傷力之空氣槍1 把與會。因王吉翃等人在臺南市○區某公園 集結時遭到員警臨檢，遂更改地點至臺南市○區○○○某處 （下稱○○○）會合（後又轉至臺南市○○區○○○會合） ，眾人一起磋商如何與謝欣哲等人進行談判事宜。王吉翃得 以預見何宥叡、邱麒華、薛竣宇所分別攜帶與會之Ａ槍彈、 Ｂ槍彈、Ｃ槍彈均具殺傷力，若先以車輛衝撞方式將謝欣哲 等人乘坐車輛攔下，再持具殺傷力之槍枝近距離朝該車輛射 擊，極可能致該車車內之人中彈而喪命，並致車輛毀損之虞 ，竟基於縱使發生謝欣哲方面之人乘坐車輛車內人員死亡及 所乘坐車輛毀損之結果，亦在所不惜之意，在徐尚斌、許凱 森、吳柏叡、薛竣宇、邱麒華、吳勝彥、施侑呈、何宥叡及 真實年齡姓名不詳綽號「茶壺」、「石頭」、「大仔」、「 曾國」之成年男子，於108 年2 月26日凌晨1 時許，抵達○ ○○時，指示其他人待會碰到謝欣哲等人後，先由開贓車之 人當戰車衝撞謝欣哲等人所乘坐之車輛，再由邱麒華、薛竣 宇、何宥叡開槍射擊謝欣哲等人所乘坐之車輛，徐尚斌、許 凱森、吳柏叡、薛竣宇、邱麒華、吳勝彥、施侑呈、何宥叡 均對於以車輛高速衝撞他人乘坐之車輛，再持可發射子彈具 有殺傷力之槍枝，自一定距離朝他人乘坐之車輛射擊，可能 致人於死及毀損車輛，有所預見，且死亡結果之發生亦不違 背其等本意，猶基於共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 、具有殺傷力之子彈故意及殺人、毀損不確定故意之犯意聯 絡，共同謀議並在王吉翃之指揮下，由吳柏叡駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車（下稱甲車）搭載何宥叡、許凱森、薛 竣宇、邱麒華（分別乘坐甲車副駕駛座、後座中央、後座左 側、後座右側）；由徐尚斌駕駛車牌號碼000- 0000 號自小 客車（下稱乙車）搭載王吉翃、吳勝彥（分別乘坐副駕駛座 、後座）；施侑呈駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱 丙車）；由真實年籍不詳臉書暱稱「曾國」及其他之男子駕 駛及搭乘車牌號碼000-0000號自小客車（丁車），並攜帶上 開槍枝及未扣案數量不詳刀械、棍棒一同前往○○○與翁明 輝、許仁宏及真實姓名年籍不詳之2 名成年男子會合。前揭 甲車、乙車、丙車、丁車之人抵達○○○後，王吉翃承前共
同持有槍彈故意及殺人、毀損不確定故意，再對前揭甲車、 乙車、丙車、丁車之人，及對翁明輝、許仁宏、真實姓名年 籍不詳之2 名成年男子告以要以「戰車先去撞」、「槍手再 去打」等方式跟謝欣哲等人談判，並指示許仁宏駕駛不知由 何人竊得、車牌號碼00-0000 號、00-0000 號其中一台贓車 （下稱戊車）當作戰車搭載翁明輝行駛在車隊前方。翁明輝 、許仁宏均知悉王吉翃等人上開謀議內容，且均得預見以車 輛衝撞行進中之車輛，再以槍枝射擊該車，恐將導致車內人 員死亡，並毀損該車，竟仍應允之並基於共同持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈故意及殺人、毀損 不確定故意，而聽從王吉翃之安排。上開車輛乘坐方式安排 完畢後，眾人發現由戊○○駕駛、搭載乙○○及丑○○（分 別乘坐副駕駛座、後座）之車牌號碼000-0000號自小客車（ 下稱Ａ車）之蹤跡後，隨即起步駕車追逐Ａ車，並由許仁宏 駕駛搭載翁明輝之戊車行駛在車隊前方，但期間戊車發生爆 胎情形，遂無法隨同眾人繼續前行。嗣於108 年2 月26日凌 晨1 時28分許，甲車車內人員在臺南市○○區○○○街發現 Ａ車行駛在前，遂由吳柏叡駕駛甲車自後追逐，乘坐在甲車 內之何宥叡、邱麒華、薛竣宇分別持Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍沿路 朝Ａ車後方射擊數槍，於同日時29分許，甲車追逐Ａ車至臺 南市○○區○○路○○○○○前而甲車駛近Ａ車時，薛竣宇 、邱麒華、何宥叡近距離朝Ａ車左側車內射擊數槍，子彈貫 穿Ａ車車身後，擊中戊○○、乙○○及丑○○等人，致戊○ ○受有左手肘外側槍傷及右大腿內側槍傷之傷害，乙○○受 有頭皮擦挫傷之傷害、丑○○受有左後背子彈貫穿傷之傷害 ，並致Ａ車車體多處損壞，足生損害於Ａ車之管理及使用人 戊○○（王吉翃等人因損壞Ａ車涉犯毀損罪部分，業經戊○ ○撤回告訴不另為公訴不受理之諭知，詳後述）。三、上開槍擊事件發生後，王吉翃明知開槍之人非徐尚斌、翁明 輝，竟於108年2月26日凌晨1時29分後某時許，先後在臺南 市區某處俗稱「○○」、「○○檳榔攤」等處所教唆徐尚斌 、翁明輝分別頂替邱麒華、薛竣宇為開槍之人。徐尚斌、翁 明輝受王吉翃唆使後，明知邱麒華、薛竣宇才是真正開槍之 人，竟基於意圖使邱麒華、薛竣宇隱避刑責之犯意而分別應 允之，並在臺南市○區00號橋下、「○○檳榔攤」分別自邱 麒華、薛竣宇處取得如附表一所示之Ｂ槍彈、如附表二所示 之Ｃ槍彈後，於107 年2 月27日下午13時許，攜帶上開槍彈 前往臺南市政府警察局第四分局投案。
四、嗣經警循線扣得如附表一至十三所示等物品，而查悉上情。五、案經戊○○、乙○○訴請臺南市警察局第四分局、刑事警察
大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。同案被告邱麒華、吳柏叡於警詢中之陳述，對被告王吉翃 而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告王吉翃及其 辯護人主張無證據能力（見本院軍上訴3 卷二第60、63、64 頁）；同案被告於警詢及偵查中未經具結之陳述，及被害人 戊○○、乙○○、丑○○於警詢中之證述，對被告吳勝彥而 言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告吳勝彥及其辯 護人主張無證據能力（見本院軍上訴3 卷二第60至65、74至 77頁）；同案被告翁明輝於警詢及偵查中未經具結之陳述， 對被告施侑呈而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被 告施侑呈及其辯護人主張無證據能力（見本院軍上訴3 卷二 第114 頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上不得對被告王吉翃、吳勝彥、施侑呈 作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明此部分供述 證據「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，依上開規定即無證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。除上開經被告王 吉翃、吳勝彥、施侑呈及渠等之辯護人爭執部分外，本判決 其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院軍上訴 3 卷二第17至27、74至77、109 至121 頁），亦未於本案言 詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯 不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證 事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得 作為證據。
三、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第
158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一所載被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡未經許可持有槍 彈部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡於原 審及本院審理中均坦承不諱（見原審508 號卷㈣第73、74 頁、本院軍上訴3 卷二第210 、213 至214 頁），核與同 案被告徐尚斌、翁明輝證述其等投案時所交出如附表一、 二所示之槍彈，原係分別為被告邱麒華、薛竣宇所持有， 為了頂替犯罪，才由被告邱麒華、薛竣宇交付等語相符（ 見警2 卷第145 至146 、248 頁、偵2 卷第234 至238 、 341 至343 頁），並有臺南市政府警察局第四分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片，及 內政部警政署刑事警察局108 年4 月12日刑鑑字第000000 0000號鑑定書、108 年3 月27日刑鑑字第0000000000號鑑 定書及臺南市政府警察局現場勘察採證報告等在卷可稽（ 見警2 卷第187 至195 、287 至295 頁、警4 卷第963 至 966 、983 至995 、1013至1096頁），暨如附表一、二所 示之槍彈扣案可證，足認被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡就 此部分犯罪事實所為之自白，與事實相符，應堪採信。（二）依內政部警政署刑事警察局108 年4 月12日刑鑑字第0000 000000號鑑定書記載：「鑑定結果：一、扣案之手槍1 支 （槍枝管制編號0000000000，即被告薛竣宇所持有之Ｃ槍 ）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子 彈使用，認具殺傷力。二、扣案之手槍1 支（槍枝管制編 號0000000000，即被告邱麒華所持有之Ｂ槍）認係改造手 槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914 -TD型空包彈槍，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。三、扣案子彈2 顆，鑑定情形如下： （一）1 顆，認係已擊發之口徑9mm 制式空包彈彈殼。（ 二）1 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合 直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 。」、「比對結果：一、送鑑手槍（槍枝管制編號000000 0000，即被告薛竣宇所持有之Ｃ槍）試射彈殼、頭，與現 場扣案之彈殼、頭比對，其中彈殼7 顆（現場編號2 、3 、7 至11），其彈底特徵紋痕不吻合，認非由該槍枝所擊 發；另彈頭5 顆（現場編號a 、b 、c 、d 、e ），其刮 擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發。二、 另送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000，即被告邱麒華所
持有之Ｂ槍）試射彈殼、頭，與現場扣案之彈殼、頭比對 ，其中彈殼4 顆（現場編號1 、4 、5 、B1），其彈底特 徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另彈頭5 顆（ 現場編號a 、b 、c 、d 、e ），其刮擦痕特徵紋痕不足 ，無法認定是否由該槍枝所擊發。」等語（見警4 卷第96 3 至964 頁），及內政部警政署刑事警察局108 年3 月27 日刑鑑字第0000000000號鑑定書記載：「比對結果：一、 送鑑彈殼11顆，經比對結果：7 顆（現場編號2 、3 、7 至11），其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝（Ａ 槍）所擊發；4 顆（現場編號1 、4 、5 、B1），其彈底 特徵紋痕相吻合，惟與上述彈殼彈底特徵紋痕不相吻合， 認任係由另一槍枝（Ｂ槍）所擊發。二、送鑑彈頭5 顆（ 現場編號a 、b 、c 、d 、e ），經比對結果，其彈頭刮 擦特徵紋痕均不足，無法認定是否同一槍枝所擊發。」等 語（見警4 卷第985 頁）可知，被告邱麒華所持有Ｂ槍， 及被告薛竣宇所持有Ｃ槍分別交由被告徐尚斌、翁明輝投 案時，各僅餘1 顆子彈，而案發後員警至現場所尋獲之彈 殼中鑑定比對結果，有4 顆認係被告邱麒華持有Ｂ槍所擊 發，另有7 顆認係由同一槍枝所擊發，未發現扣案彈殼中 有與被告薛竣宇所持有Ｃ槍擊發痕跡吻合者。然因被告邱 麒華陳稱案發當日原攜帶子彈11顆，但只有其中6 顆可以 裝入所攜帶之槍枝內，當日共擊發5 槍，剩餘1 顆等語（ 見偵8 卷第194 、195 頁、原審508 號卷㈣第86頁），及 被告薛竣宇陳稱：案發當日帶3 顆子彈等語（見偵8 卷第 197 頁），與被告何宥叡陳稱：案發當日所攜帶槍枝彈匣 內原有8 顆子彈，射擊完後之子彈連同槍一起丟棄了，因 有喝酒之故，當時射擊後之子彈數量沒有印象；射擊完後 ，好像剩下1 顆子彈，連同槍枝一起丟棄；案發後所拾獲 之11顆彈殼，其中有7 顆與被告徐尚斌、翁明輝投案時交 付之改造手槍不吻合者，應為其持有之槍枝所擊發等語（ 見追加警卷第4 、21頁、原審751 號卷第120 頁、原審 508 號卷㈣第87頁）等語，並參酌被告薛竣宇乘坐在甲車 內持Ｃ槍朝告訴人戊○○等人乘坐之Ａ車射擊後，在被告 邱麒華詢問剛才擊發幾發時，答稱：「打兩三發阿」等語 ，有甲車行車紀錄器車內人員譯文（下稱甲車車內人員對 話譯文）編號（十六）之記載附卷可參（見警5 卷第269 頁）等情，依罪證有疑利於被告原則，是認被告邱麒華持 有具殺傷力之子彈數量，依現場尋獲彈殼有4 顆是Ｂ槍所 擊發，再加計被告徐尚斌投案時所提出如附表一編號2 所 示1 顆具殺傷力之子彈，二者合計5 顆。被告薛竣宇持有
具殺傷力之子彈數量，依被告薛竣宇自陳在案發時擊發2 、3 顆，以有利於被告薛竣宇認定之方式認定為2 顆，再 加計被告翁明輝投案時所提出如附表二編號2 所示1 顆已 擊發之彈殼，二者合計3 顆。被告何宥叡持有具殺傷力之 子彈數量，依被告何宥叡自陳現場尋獲彈殼扣除與Ｂ槍、 Ｃ槍不吻合者為其持有未扣案之Ａ槍擊發，因此，11顆中 扣除Ｂ槍所擊發之4 顆外，其餘7 顆為被告何宥叡所持有 。故被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡所持有具殺傷力之子彈 應分別係5 顆、3 顆、7 顆。起訴書主張被告邱麒華持有 11顆具殺傷力之子彈，其中超過5 顆部分，應另為公訴不 受理之諭知（詳如後述）。追加起訴書主張被告何宥叡所 持有具殺傷力之子彈數顆乙節，應予更正為7 顆，併此敘 明。
（三）按所謂槍係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目 標物之機械裝置，槍枝之所以具殺傷力，乃其足堪擊發具 有殺傷力之子彈，是以槍枝祇是發射子彈之工具，縱無扣 案之槍枝可供進行實彈試射，仍非不可藉由客觀之情狀， 研判該槍枝是否足堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊 發功能正常與否之判斷，並據以推論其殺傷力之有無（最 高法院108 年度台上字第2681號刑事判決意旨參照）。查 ，被告何宥叡為本案犯行時所持有之Ａ槍彈，雖被告何宥 叡陳稱已經丟棄，並未扣案，惟其陳稱乘坐在甲車內持Ａ 槍朝告訴人戊○○等人乘坐之Ａ車射擊時，曾朝Ａ車後車 廂射擊2 發、左前輪射擊2 發、駕駛座玻璃射擊1 發（追 加警卷第16頁），且其在射擊過程中亦自稱：「我車內有 打到兩槍」等語，有甲車車內人員對話譯文編號（十九） 之記載附卷可參（見警5 卷第272 頁），又Ａ車後車廂、 左側車身確實有射入彈孔分配的情形，有臺南市政府警察 局現場勘察採證報告暨所附Ａ車車損照片附卷可參（見警 4 卷第1013至1096頁），再參以依本件卷證所示，本件案 發當時係被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡3 人持槍，並無其 他人持有槍彈，是以案發後所拾獲之彈殼，鑑定結果若非 被告徐尚斌、翁明輝投案時交付之Ｂ槍、Ｃ槍所擊發，應 為被告何宥叡所持有Ａ槍所擊發，業如前述，Ａ槍既可順 利擊發子彈，足見該槍擊發功能正常；而子彈於擊發後， 已在Ａ車留下明顯之彈孔痕跡，自堪認Ａ槍及所使用之子 彈皆具有殺傷力。另被告何宥叡陳稱Ａ槍係一黑色金牛座 改造手槍（追加警卷第4 頁），因無積極證據足證Ａ槍屬 制式手槍，爰依「罪疑唯輕」原則，認定為非制式手槍。（四）從而，被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡犯未經許可持有槍彈
犯行，堪以認定。
二、事實欄二所載全體被告共同殺人未遂、毀損及未經許可持有 槍彈部分：
（一）各被告之答辯及辯護人之辯護意旨：
1、上訴人即被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡、吳柏叡均坦承共 同殺人未遂、毀損及未經許可持有槍彈之犯罪事實，惟被 告薛竣宇陳稱其係對空鳴槍二發，並未對被害人車輛為任 何射擊行為，故其犯罪情節較輕，原審量刑過重云云。 2、上訴人即被告徐尚斌、王吉翃、許凱森、許仁宏、吳勝彥 、施侑呈則均否認上開犯罪事實，並分別辯稱： （1）被告徐尚斌辯稱：本案不是其決定要去找對方，其是自 己跟著去的，因為王吉翃說要調解，其不知道王吉翃跟 對方有無糾紛，這麼多人一起去也沒有想幫誰出頭，就 助陣這樣，本來是要去調解，但是怕他們也帶人來這樣 ，所以一起去助勢，助勢的意思沒有包括一起去打架， 其也不知道有人帶槍，王吉翃沒有跟其說，也沒有別人 跟其說云云；其辯護人則為其辯護稱：本件開槍之邱麒 華等人所乘坐自小客車並未搭載徐尚斌，徐尚斌當時是 在追逐被害人，並沒有直接跟上被害人的車，開槍時徐 尚斌並未在乙車，所以開槍當下徐尚斌並不在場，也不 知道有開槍行為，原審認為這群人有共同參與而認為被 告主觀上有殺人犯意應不可採，殺人未遂部分係依據同 案被告翁明輝提到徐尚斌有聽說有人有帶槍，但帶槍原 因很多例如防身、威嚇，不能用有人攜帶槍枝就認定所 有被告都有殺人犯意、行為分擔。縱使被告知道有人帶 槍，但是帶槍者心理怎麼想是行為人主觀上決定，要不 要開槍或者帶槍目的只有帶槍者才會知道，本件邱麒華 等三人開槍行為已經逾越他們一開始討論的範疇，他們 一開始討論只是談判，最多只是認知到可能發生肢體衝 突，而不會認知到有開槍行為，因此被告徐尚斌主觀上 、客觀上對於殺人犯意均無犯意聯絡、行為分擔。 （2）被告王吉翃辯稱：其並未要求同案被告邱麒華、薛竣宇 、何宥叡攜帶槍彈前往，而且同案被告開槍之際其係在 另輛車上，根本不知道同案被告有開槍行為云云；其辯 護人則為其辯護稱：被告王吉翃並未要求何宥叡、邱麒 華、薛竣宇攜帶槍彈前往現場，乃是他們自己要攜帶跟 被告無關；再者，如果王吉翃知道他們要跟對方發生槍 戰，至愚亦不會提供自己的車輛甲車、乙車供共同被告 使用；再者，當晚王吉翃與共同被告間的車輛，在何宥 叡等三人開槍時大家的車輛已分散，被告當時不知甲車
上的何宥叡、邱麒華、薛竣宇會突然有開槍行為，故就 開槍與殺人未遂間並無殺人犯意聯絡；再者，被告王吉 翃也沒有教唆頂替，證人徐尚斌在警察局、偵查中講的 非常明確，他說「大家都認為我是事主所以我要出來頂 替. . . 翁明輝才說由他來背」，所以他們願意出面頂 替部分是他們2 人自願的，並無人強迫、教唆他們一定 要來頂替，故本件被告並無殺人未遂、持有槍彈以及教 唆頂替之犯行。
（3）被告許凱森辯稱：其係陪同王吉翃去處理事情，坐上甲 車後，才發現車內人員攜帶槍枝，但對攜帶槍枝者之行 為僅在一旁觀看，並未參與，並不知有人要開槍、開車 衝撞，故其僅構成傷害罪，應不構成共同殺人未遂及持 有槍彈罪云云；其辯護人則為其辯護稱：本件從相關證 據來看，就犯罪計劃來說許凱森並未參與，同時也無足 夠證據證明在何宥叡、邱麒華、薛竣宇三人攜帶槍枝時 他已經曉得，再追逐被害人過程中這三人突然開槍可能 超越被告意識、認知範圍之外，因此本件證據不足證明 被告有共同殺人的犯罪故意，因此無論共同持有槍枝、 共同殺人未遂部分罪證不足，請為被告無罪諭知。 （4）被告許仁宏辯稱：其當時去○○○是跟吳勝彥在旁邊說 話而已，他們那時候說要吵架，其有從臉書看到王吉翃 跟其不知道的別人互嗆，叫渠等去的意思是助勢，其當 時不知道有人會帶槍過去，沒有想到會捲入這件事情云 云；其辯護人則為其辯護稱：被告許仁宏行為如何評價 ，關鍵在被告參與謀議內容為何，原判決認定的原謀議 內容「戰車先去撞」、「槍手再去打」但是根據卷內甲 車行車紀錄器有錄到○○○商議內容，當時是說先用球 棒攔下，而且強調先不要拿東西，從此角度來看，當時 謀議內容先用球棒攔人，而不是開槍射擊，故能評價為 有殺人犯意，而僅構成毀損、傷害、妨害自由，至於甲 車為何直接在行駛中開槍射擊，非被告許仁宏所得預見 ，甲車之人的行為已經逾越了原本謀議內容，此部分不 應由被告許仁宏共同負責；持槍部分被告許仁宏自始至 終都沒有親自見到槍枝，只是聽到有人帶槍，其無從預 見扣案槍枝有無殺傷力，其於原審供稱其事後才知有殺 傷力，因此難認其應就共同持有槍械部分負責云云。 （5）被告吳勝彥辯稱：其當天並未搭乘開槍的那輛車，並不 知該輛車之其他人有射擊的行為，出發前也無所謂聚集 共謀之情事，當天只是單純應約，其主觀認知只是去談 判，並無殺人犯意，遑論與其他共同被告有犯意聯絡云
云；其辯護人則為其辯護稱：被告吳勝彥被邀約到現場 前只是想說要與對方談判而已，犯意聯絡未及於開槍、 殺人未遂，甚至吳勝彥乘坐之車輛無人攜帶槍械，被告 吳勝彥根本不知道其他車有人攜帶槍械之情，且事發時 每台車都已經分散，另一台車開槍時，吳勝彥所乘坐車 輛也不在附近，請求審酌這部分應屬共犯過剩行為，不 應由吳勝彥負擔此責任，被告吳勝彥除否認有殺人未遂 外，針對二審檢察官追加非法持有槍械部分亦予以否認 云云。
（6）被告施侑呈辯稱：其當時是受王吉翃邀約要去調解本件 糾紛，王吉翃當時也沒有跟其同行者有多少人或者要攜 帶槍枝、刀械、棍棒等情形，故其就在現場的人是否攜 帶槍彈或者有殺人犯意，均無與其他被告有共同謀議， 且其在○○○後就已經離開，後續到底發生怎樣麼的狀 況其也不知道，應並無檢察官起訴殺人未遂及持有槍彈 之問題；其辯護人則為其辯護稱：本件案發當時只有王 吉翃邀施侑呈到場，當時並未談要帶槍的事實，而且對 於整個計劃、被告施侑呈對於王吉翃如何指揮根本一無 所悉，故就其他被告有帶槍情節根本不知道，而且在共 犯間車輛行進路線中，施侑呈曾經脫隊，如果當時已經 講好計劃，為何施侑呈會不清楚行車路線的情形。原審 勘驗行車紀錄器的畫面，當時雖然有持槍者在行車紀錄 器有顯示，但是請庭上仔細看勘驗畫面可知，故施侑呈 當時只是在一群人的外側走來走去，根本沒有和大家一 起參與、討論這件事情，故被告施侑呈與其他共犯間根 本無所謂殺人未遂、持有槍械之犯意聯絡、行為分擔。 （7）被告翁明輝於原審審理中否認共同殺人未遂、毀損犯行 ，於本院審理中則表示就檢察官起訴共同殺人未遂之犯 罪事實表示無意見，對原審判決可以接受，並未提起上 訴等語（見本院軍上訴3 卷第106 頁），另就共同未經 許可持有槍彈部分，其辯護人則為被告翁明輝辯護稱： 被告翁明輝並無要與其他被告共同持有槍械之主觀意思 ，共犯持有槍械的行為與原審論罪共同殺人未遂行為不 同，此部分並非被告犯意聯絡、行為分擔的範疇，被告 不應該就共同持有槍械部分承擔此犯罪行為云云。（二）經查：
1、本件全體被告在案發前有如事實欄二所載情形陸續在「○ ○檳榔攤」、「臺南市○區某公園」、「○○○」、「○ ○○」集合，於○○○全體被告集合完畢後，由被告吳柏 叡駕駛甲車搭載被告何宥叡、許凱森、薛竣宇、邱麒華（
分別乘坐甲車副駕駛座、後座中央、後座左側、後座右側 ），被告徐尚斌駕駛乙車搭載被告王吉翃、吳勝彥，被告 施侑呈獨自駕駛丙車，真實年籍不詳臉書暱稱「曾國」及 其他之男子駕駛及搭乘丁車，被告許仁宏駕駛戊車搭載被 告翁明輝，共同追逐告訴人戊○○等人乘坐之Ａ車，在被 告吳柏叡駕駛甲車搭載被告何宥叡、許凱森、薛竣宇、邱 麒華過程中，車內人員曾為警5 卷第258 至291 頁甲車車 內人員對話譯文所示內容之談話等情，為全體被告所不爭 執（見原審508 號卷㈡第43頁、原審751 號卷㈠第121 頁 ），並有甲車行車紀錄器翻拍照片、路口監視器翻拍照片 、路口監視器位置示意圖、甲車車內人員對話譯文、原審 勘驗甲車行車紀錄器在○○○、○○○二地畫面所製作之 勘驗筆錄及翻拍照片等資料附卷可參（見警1 卷第173 至 191 頁、警2 卷第165 至179 頁、偵2 卷第243 頁、警5 卷第258 至291 頁、原審508 號卷㈢第315 至320 、343 至371 頁），此部分事實堪以認定。
2、又被告邱麒華、薛竣宇、何宥叡曾於事實欄二所載時、地 ，開槍射擊告訴人戊○○等人乘坐之Ａ車，子彈穿透車體 ，致乘坐在Ａ車駕駛座之告訴人戊○○受有左手肘外側槍 傷及右大腿內側槍傷之傷害，乘坐在Ａ車副駕駛座之告訴