臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第1405號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郁旭華律師（法扶律師）
上列上訴人因強制猥褻案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度侵
訴字第44號中華民國108 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署107 年度偵字第13245 號），提起上訴，原審
判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○自民國85年間起即因精神分裂症，經鑑定為中度障礙 ，致其於本件行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力 ，有顯然減低之情形。乙○○於107 年7 月27日上午8 時20 分許，進入位於臺南市○○區○○路某泰式按摩店內（地址 詳卷），見甲○（代號0000000000號，年籍詳卷）、甲○之 女（當時7 個月大）及甲○之配偶（年籍詳卷）依序躺在店 內休息室裡通鋪上熟睡之際，竟基於乘機猥褻之故意，將自 己全身衣物褪下，全身赤裸，雙手壓住甲○肩膀、跨坐於甲 ○身上，以此方式猥褻甲○得逞。嗣甲○驚醒大聲尖叫，身 旁之配偶聞聲而起，並當場將乙○○逮捕、報警，而悉上情 。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣台南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷 第264 頁，本院卷第154 頁），核與證人即告訴人甲○（警 卷第6 至10頁）、證人即現場目擊者甲○之配偶（警卷第13 至17頁）證述情節互核相符，並有臺南市政府警察局永康分 局現場勘察紀錄表、刑案現場測繪圖、現場照片、勘察採證 同意書、監視器翻拍照片、職務報告、被告身心障礙證明影 本、臺南市政府107 年8 月16日函暨檢送被告身心障礙相關 鑑定資料影本、衛生福利部臺南醫院107 年9 月26日函暨檢 送被告病情資料影本、衛生福利部臺南醫院鑑定報告書、衛 生福利部臺南醫院108 年6 月10日函文、嘉南療養院精神鑑 定報告等在卷可資佐證（警卷第26、27、34頁，偵卷第34、 35、37頁，原審卷1 第35至135 、225 至235 、243 頁，原 審卷2 全卷，本院卷第115 至124 頁，偵卷證物袋），足見 被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定，應
依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨 參照）。次按刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，係對於有精 神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心 狀態有缺陷，就是否「合意」猥褻，欠缺完整之意思能力， 所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之 意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知 抗拒，而為猥褻行為者，仍屬乘機猥褻行為（最高法院100 年度台上字第1525號判決意旨參照）。查本案被告乘甲○熟 睡之際而對甲○為猥褻行為，核其所為，係犯刑法第225 條 第2 項之乘機猥褻罪。
㈡變更法條之說明：
⒈按刑法第221 條第1 項強姦罪、第224 條第1 項強制猥褻罪 ，與第225 條第1 項乘機姦淫罪、同條第2 項乘機猥褻罪， 其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原 因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因， 為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪（最高法 院96年度台上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例 意旨參照）。依此意旨，倘客觀上無法造成不能抗拒之結果 ，或僅是被害人自己認知之動機或原因，而非犯人所造成者 ，自不成立強制性交罪或強制猥褻罪，至於行為人所為是否 構成其他之犯罪行為，仍應依證據具體判斷之。 ⒉經查，本件被告係趁甲○熟睡之際，自行脫光衣物，壓住甲 ○雙肩並跨坐在甲○肚子上，對甲○猥褻得逞，業如前述， 甲○不能抗拒之原因，係因熟睡所致，並非被告故意對其施 以強制力所造成，依據前開判決要旨，自屬刑法第225 條第 2 項之乘機猥褻罪，與刑法第224 條第1 項強制猥褻之構成 要件不符。
⒊再者，依證人即告訴人甲○證稱：我在泰式按摩店1 樓的休 息室裡睡覺，早上8 點店裡的一多小姐因為9 點有客人所以 先來上班，小姐有鑰匙，她把店門打開後就沒有上鎖，然後 就到休息室來睡一下…等語（警卷第7 至8 頁），足認按摩 店是營業場所，並非私人住宅，應無疑義。公訴意旨認被告 涉犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，依前開說明，被害 人不能抗拒之原因，並非來自被告施用強制力，自不該當強 制猥褻罪，本件亦非侵入住宅或有人居住建築物為之，公訴 意旨容有誤會，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第 300 條變更起訴法條。
㈢刑之減輕事由：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。
⒉查被告自85年7 月9 日起因精神分裂症，鑑定為中度障礙迄 今，並於90年9 月11日起因精神分裂症至臺南醫院就醫等情 ，有被告身心障礙證明影本（偵卷第37頁）、衛生福利部臺 南醫院107 年9 月26日函暨檢送被告病情資料影本（原審卷 1 第175 頁及原審卷2 全卷），原審囑託衛生福利部臺南醫 院就被告本案行為時之精神狀態、是否因精神障礙或其他心 智缺陷於影響其辨識能力等事項進行鑑定，鑑定結果認：被 告診斷確定為「思覺失調」，發病多年後，認知功能退化， 判斷力差，智能狀況減退…，闖入按摩店時，自認為只是肚 子餓了要進去吃東西，事後均不記得關於按摩師之事以及幻 聽干擾，亦無法理解為何自己會被抓到警察局。由此可知， 唐員因長期病情影響，致辨識其行為違法之能力顯著減低等 情，此有衛生福利部臺南醫院108 年3 月11日函暨檢送鑑定 報告書可參（原審卷1 第225 至235 頁），足見被告確有行 為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著減低一情至明。
⒊辯護意旨雖質疑被告狀況已達刑法第19條第1 項之程度，然 經本院再次送精神鑑定，其結果為：
⑴以本次鑑定所觀察，就「認知」（cognitive)準則，唐員能 明確表達在未經對方同意下，觸摸對方身體是不對的，唐員 先否認當時有女性在現場，後又表示有看到，但係天氣熱才 把衣物脫掉，雖其說詞與警訊筆錄不一，但在整個過程中， 應皆清楚妨礙性自主係違法行為，自己並沒有做過，故其辨 識其行為違法之能力應無受損；而就「控制」（volition） 準則，唐員雖在鑑定過程中，仍有聽幻覺、誇大妄想干擾， 並表示對於案情細節與就讀西點軍校、被派特殊任務，對外 不能說而難以詳細描述，惟依據卷宗提示案發與後續偵訊過 程，應未受到聽幻覺或誇大妄想的直接影響，例如被聽幻覺 所指使或妄想內容直接影響而導致無法抗拒。一般而言，「 聽幻覺」對患者有整體的影響，不單純只是聽到，而是被迫 或順從去達成此命令，因此可知此時聽幻覺必須具有一定影 響力；「妄想」對患者有整體影響，必須將周遭人事時地物 等納入妄想系統，且被迫或順從做出某些行為，以符合妄想 內容相關情節，唐員之聽幻覺與妄想皆無與其妨礙性自主行 為有關，亦即其於案發當時，依應不致因精神疾病導致其無 法依其辨識行為違法而行為；惟唐員長期罹患思覺失調症，
認知功能受損且呈現語文智商、行為智商有明顯落差之特徵 ，且鑑定過程中，精神症狀亦直接影響其陳述，綜合考量， 其有可能在案發當時，因精神疾病導致依其辨識而行為之能 力，受到精神症狀與所導致的認知功能減退所影響，而有顯 著減損之情形。而以馬克諾頓法則（M'Naghten Rule）：被 告欲主張心神喪失（Insane) 的抗辯，則必須證明當時罹患 心智疾病（Disease of Mind ) 致其理智欠缺（Defect of Reason )，且因此種欠缺致行為人無法知曉其行為之本質與 特性（The Nature and Quality of Act ）、或縱係知其行 為之本質及特性，然不知其行為錯誤（Wrong ），唐員在犯 案過程中，顯然對於行為的本質與特性均能清楚理解。就美 國模範刑法典，唐員犯罪行為時，並未因精神疾病或缺陷以 致缺乏感知其行為之犯罪性（錯誤性），但可能因精神疾病 與其所導致的認知功能減退，而使其行為合乎法律要求之相 當行為能力者之行為明顯減損。
⑵此外，針對唐員於病史記載中提及強迫症，依美國精神疾病 診斷與統計手冊第五版（DSM-5 ）: 「強迫症」診斷準則為 出現強迫思考、強迫行為或兩者兼具，其強迫思考為持續且 反覆出現的一些想法、衝動或影像（例如: 怕髒、性衝動或 影像），在困擾的症狀干擾時，有些時候個案的感受是侵入 的、不想要的，且個案企圖忽略或壓抑這樣的想法、衝動或 影像，或試圖以其他的想法或行動來抵銷；而強迫行為則為 重覆的行為（例如: 洗手、排續、檢查）或心智活動（祈禱 、計數、重覆、默念），個案必須回應強迫思考或根據某些 必須嚴格遵守的規則來被迫地做出這些動作，這些強迫思考 或行為是費時，或引起臨床上顯著苦惱或社交、職業或其他 重要領域功能減損。回顧唐員之病史記載，雖有強迫症與強 迫行為，但於鑑定過程中並無出現明顯反覆強迫思考與行為 ，以及個案否認於犯案時有反覆難以壓抑之性衝動或影像， 因此推測犯案當時的行為並非其強迫症障礙所導致。 ⑶唐員對案發當日妨礙性自主之行為表示有吃對方的糖果所以 會不好意思，其後就看法院怎麼判，若有需要，能接受到臺 南醫院住院，但不希望到其他醫院治療。唐員於近期自衛生 福利部臺南醫院出院後，仍受思覺失調症之精神症狀干擾， 鑑定過程中亦有明顯精神症狀，此外，亦呈現「思覺失調症 」之負性症狀如情感平板淡漠，社交退縮較少與人接觸，工 作與人際關係功能受損，未來，若未穩定治療或持續進行精 神醫療復健，可能因「思覺失調症」長期病程導致心智功能 持續退化之可能，且過去唐員仍有病識感不佳導致藥物順從 性受到影響之情形，雖目前在母親監督下可以服藥，但仍無
法說出一天需要服用幾次、幾顆藥物，以及藥物的作用為何 ，未來若治療中斷或服藥間斷，仍有再犯之可能。因此建議 在刑後、刑之假釋、緩刑、赦免或緩起訴後，可安排適當處 所，進行監護處分至少半年，除予以藥物治療協助其穩定精 神症狀外，另對唐員施予身心治療及輔導教育，著重在突破 否認、合理化等防衛，澄清再犯之動態高危險因子；同時協 助其確立人生目標與生涯規劃，教導正常兩性相處、身體自 主與正確性觀念，以建立合宜的兩性平權、婚姻與家庭觀念 ，與修正認知扭曲，強化對被害人同理心與增進法律常識教 育。
⑷此有衛生福利部嘉南療養院精神鑑定報告附卷可稽（本院卷 第115 至124 頁），足見被告並未達到行為時因精神障礙或 其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力，僅屬該能力顯著降低，爰依刑法第19條第2 項規 定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而論罪如上，並審酌被告為逞私慾 ，利用甲○熟睡而不能抗拒之情形下，對之為猥褻行為，不 僅敗壞社會善良風俗，更對甲○日後人格發展及心靈健全產 生負面之影響，所為實非可取；兼衡被告高中畢業之智識程 度、平時無業、與母親、妹妹同住、低收入戶之家庭及經濟 並職業情況、全身赤裸壓在甲○身上之犯罪方法，甲○表示 會害怕、不想與被告調解、厭惡被告之行為，以及被告犯後 坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭 知如易科罰金之折算標準。復說明：被告因患有「思覺失調 」之心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力 顯著減低之情形，亦符合部分反社會人格之條件，被告經鑑 定後，鑑定機關亦認被告再犯之可能性極高，故建議施以監 護處分，有衛生福利部臺南醫院108 年6 月10日函可按（原 審卷第243 頁），故認有令被告入相當處所，施以監護之必 要，依刑法第87條第2 項之規定，於執行完畢後，令被告入 相當處所，施以監護1 年。至於被告於監護處分期間，如情 形已大幅改善，而無執行之必要時，被告隨時可向執行檢察 官表達，由執行檢察官審核後，向原審聲請免其監護處分之 執行等情（刑事訴訟法第481 條第1 項可參）。本院經核原 審認事用法並無違誤，量刑及監護處分亦屬妥適，應予維持 。
㈡被告提起上訴，以其精神狀態已達到行為時因精神障礙或其 他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力，且無監護處分之必要云云，指摘原判決不當。惟被
告經法院送2 次精神鑑定，上開2 間專業精神醫院均表示其 犯罪時僅有刑法第19條第2 項辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力顯著降低，未達不能辨識其行為違法或欠缺 依其辨識而行為之能力，且均建議被告應送監護處分，況被 告於原審法院108 年度簡字第85號竊盜案件中亦判處監護處 分1 年確定，有前科紀錄表可按，足見原審上開認定，並無 違誤不當，被告上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前 案紀錄表可按，因一時失慮，以致犯罪，犯後歷次坦承犯行 ，顯具悔意，考量被告長年特殊身心狀況，及被告本身沒有 謀生能力，主要是依賴母親的照顧及社會福利，其為低收入 戶（原審卷一第159 頁），因此除非讓被告入獄服刑，否則 任何可以易科罰金的自由刑，實際上被處罰的，並不是被告 ，而是已經照顧被告到身心俱疲的母親，參以甲○亦表示若 被告有病，希望能讓他接受治療等語（原審卷一第139 頁） ，足徵經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之 虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。